Informatique

Synchronisation désynchronisée resynchronisée

Quel titre étrange ! Il vaut mieux l'expliquer tout de suite : parmi les fonctionnalités proposées par le service .Mac d'Apple, la synchronisation permet de garder automatiquement certains éléments à jour sur plusieurs Mac simultanément. On synchronise notamment le trousseau d'accès (ou keychains), ensemble de données chiffrées représentant les mots de passe enregistrés sur des sites Web. Mais .Mac étant ce qu'il est, il arrive parfois que les données se désynchronisent. Les données sont alors différentes sur chaque Mac et sur l'iDisk. Les conséquences sont souvent fâcheuses, surtout lorsqu'on fait confiance au système de synchronisation : des enregistrements plus anciens effacent des enregistrements récents, des enregistrements supprimés reviennent comme par miracle ou pire, tout disparaît. Il faut alors resynchroniser le tout, ce qui est plus facile à dire qu'à faire. Cet article est le récit de deux mésaventures avec la synchronisation du trousseau 1Password et avec l'iDisk. samedi 12 janvier 2008 • 1979 mots • Thème(s) : apple, Internet, Informatique, sécurité
Informatique

Fichiers EMF : galère sur Mac

On m'a récemment transmis des fichiers portant l'extension EMF, générés sous Windows par un logiciel de généalogie. Généalogie impliquait que ces fichiers devaient être vus par différents membres de ma famille, sous Mac et PC, qui ne savaient pas comment les ouvrir. C'est pour cela que j'ai dû rechercher une solution. Elle n'est pas simple : elle fait intervenir plusieurs logiciels et de nombreuses manipulations. Voici donc le récit de l'aventure (car c'en est une), pour qui devrait également ouvrir de tels fichiers. lundi 31 décembre 2007 • 1096 mots • Thème(s) : apple, Graphisme
Informatique

Leopard et les gestionnaires d'impression

Leopard, la dernière version de Mac OS X, n'aime pas les imprimantes trop anciennes. Il ne les "détecte" pas ; celles-ci refusent d'imprimer. J'ai rencontré ce problème avec une Epson Stylus Photo 750 datant de la fin des années 90, qui fonctionnait parfaitement sous Tiger. Voici donc le récit du problème et l'exposé de la solution. mercredi 12 décembre 2007 • 854 mots • Thème(s) : apple, Informatique, hardware, software
Informatique

De Borges à l'informatique, des bits aux octets

Toi, qui me lis, es-tu sûr de comprendre ma langue ? (Jorge Luis Borges). Connaissez-vous les unités informatiques de représentation de volumes de données ? Certainement, ce sont les "méga" et les "giga". Savez-vous que c'est en réalité bien plus complexe qu'il n'y paraît ? Les professionnels jouent de cette complexité d'une manière qui n'est pas toujours très honnête. On pourrait même souvent parler de publicité mensongère, ou d'étiquetage erroné. Ainsi, lorsqu'il y a écrit "1 To" sur la boîte d'un disque dur, celui-ci ne pourra contenir en réalité que 931 Go une fois formaté. La différence entre la capacité affichée et la capacité effective atteint presque 10%. Plus grave encore, les fournisseurs d'accès à Internet se gardent bien de préciser que la vitesse réelle de votre ligne "10 mégas" est en réalité de 1,25 méga. Pourquoi ces différences ? Parlons-nous vraiment la même langue ? vendredi 9 novembre 2007 • 1531 mots • Thème(s) : Informatique, science, NTIC, hardware
Valhalla

Aux couleurs de l'automne

Un message rapide pour présenter la nouvelle interface graphique du site Valhalla, aux couleurs de l'automne. Le changement a du bon, même si le précédent thème graphique, tout en bleu, était vraiment magnifique. D'ailleurs, il n'est pas exclu qu'il réapparaisse cet été. Mais en attendant, les dominantes seront marron et orange foncé. vendredi 9 novembre 2007 • 753 mots • Thème(s) : Graphisme, Valhalla
Informatique

Quelques jours de plus avec Leopard

Pendant les deux dernières semaines d'utilisation (plutôt intensive) de Leopard, plusieurs petits problèmes sont survenus. La plupart d'entre eux proviennent d'une incompatibilité logicielle (un logiciel prévu pour Tiger qui n'a pas été mis à jour), mais pas tous. J'aimerais revenir ici sur certains de ces problèmes, parfois avec une solution, parfois sans. Les différents points abordés dans cet article concernent : la synchronisation des préférences avec .Mac, le service back To My Mac, le Finder de Leopard, QuickTime et VLC, le Dock, Apple Mail, Safari, TimeMachine, ainsi que quelques logiciels encore incompatibles. mercredi 7 novembre 2007 • 3518 mots • Thème(s) : software, Apple
Informatique

Deux jours avec un Léopard

Leopard, la nouvelle version de Mac OS X, est sorti le vendredi 26 octobre 2007. Je l’ai acheté et installé sur mon MacPro. Je l'utilise maintenant depuis 2 jours, ce qui représente assez de temps pour faire un premier bilan rapide. Tout ne s’est pas très bien passé, notamment lors de l'installation, mais celle-ci a finalement abouti. J'en suis maintenant à tester les nouveautés de Leopard, les comptabilités logicielles, et le comportement général de ce nouveau système d'exploitation. dimanche 28 octobre 2007 • 4217 mots • Thème(s) : software, Apple
Informatique

Leopard et le Partage égoïste

Leopard, la nouvelle version de Mac OS X, est sorti hier vendredi 26 octobre 2007. Je l'ai acheté et installé sur mon MacPro. Tout ne s'est pas très bien passé, bien que j'ai réalisé une "clean install" (effacer et installer). Le problème majeur que j'ai rencontré concerne l'activation du partage de fichiers en réseau, dans la préférences système. Les torts sont partagés dans la survenance du problème : moi qui ai l'habitude de faire confiance à Apple et à "cliquer trop vite", un peu sans réfléchir ; Apple qui devrait prévenir des changements opérés à ce niveau entre Tiger et Leopard, et surtout faire en sorte de prévenir le problème que j'ai rencontré. samedi 27 octobre 2007 • 951 mots • Thème(s) : sécurité, réseaux, Apple
Informatique

LaTeX sur Mac : TextMate

LaTeX est un puissant outil de formatage de texte et de mise en page. Il permet une configuration sans limite, contrairement aux différents traitements de texte présents sur le marché. Il n’utilise aucun format de fichier propriétaire : un document LaTeX est un fichier de texte brut contenant des “instruction”, à la manière du code source d’un logiciel, qui seront interprétées par le moteur LaTeX pour générer un fichier prêt à être imprimé (PostScript, PDF, etc.). Cependant, l’immense potentiel de Latex ne va pas sans un inconvénient de taille : la complexité du système. Ce deuxième article a pour but de présenter les fonctions spécifiques à LaTeX de l'éditeur de texte pour Mac TextMate. mercredi 10 octobre 2007 • 2139 mots • Thème(s) : Mac, LaTeX, software, plaintext
Informatique

LaTeX sur Mac : Installation

LaTeX (prononcé "leïtek") est un puissant outil de formatage de texte et de mise en page. Il permet une configuration sans limite, contrairement aux différents traitements de texte présents sur le marché. Il n'utilise aucun format de fichier propriétaire : un document LaTeX est un fichier de texte brut contenant des "instruction", à la manière du code source d'un logiciel, qui seront interprétées par le moteur LaTeX pour générer un fichier prêt à être imprimé (PostScript, PDF, etc.). Cependant, l'immense potentiel de Latex ne va pas sans un inconvénient de taille : la complexité du système. Ce premier article a pour but de détailler la procédure d'installation d'un enviromment de travail LaTeX sur un système Mac OS X. lundi 8 octobre 2007 • 2079 mots • Thème(s) : Mac, LaTeX, software, plaintext
Internet

VOD et DRM : vol légalisé

Non aux DRM, non à la Video-On-Demand à base de DRM ! Non ! Dites-le. Criez-le !
Les DRM existent depuis quelques années déjà. Leur licéité et leur opportunité ont fait l'objet de longs et tumultueux débats lors de l'élaboration de la loi DADVSI. J'ai dénoncé cette loi (*), comme bien d'autres personnes, sans pour autant condamner en bloc tous les DRM. J'avoue, il m'étaient indifférents. J'ai acheté de nombreux morceaux de musique grevés de DRM sur l'iTMS (iTunes Music Store, désormais iTunes Store), en toute connaissance de cause, sans y voir de véritable inconvénient. Je pouvais lire ces morceaux sur 5 ordinateurs, Mac ou PC Windows mais pas Linux, et sur un nombre illimité d'iPod. Les limitations apportées aux morceaux de musique de l'iTMS par les DRM Apple (Fairplay) n'en empêchaient pas la jouissance paisible.
La situation est bien différente avec les fichiers vidéo Windows Media distribués par les vendeurs de VOD (Video-On-Demand) tels que TF1vision ou Vodeo. Là il s'agit tout simplement de vol. Une immense arnaque, de la malhonnêteté pure. samedi 15 septembre 2007 • 1147 mots • Thème(s) : Internet, humeur, Juridique, Actu & humeur, Propriété intellectuelle
Informatique

iPod touch : premières impressions

iPod touch 6G La nouvelle génération d’iPods a été présentée hier. A côté de l’iPod shuffle, du mini et de l’iPod «normal» qui s’appelle désormais «iPod Classic», apparaît un nouveau modèle conçu sur le modèle de l’iPhone : «l’iPod touch». Ce nouvel iPod n’a rien à voir avec l’ancien ; il s’agit d’une petite révolution dans le monde de ce baladeur numérique. Pourtant, les anciennes déclinaisons de l’iPod, à l’interface désormais classique, sont toujours présents au catalogue d’Apple. Le nouvel iPod touch n’a donc pas vocation à remplacer les anciens iPods. Qu’a-t-il de différent ? Pourquoi ne doit-il pas remplacer les iPods «classiques» ? Dans quels cas convient-il mieux que les iPods «classiques» ; dans quels cas ne convient-il pas ? Cet article a pour but de répondre à ces questions. jeudi 6 septembre 2007 • 1839 mots • Thème(s) : hardware, Apple
Informatique

Faire patienter l'utilisateur pendant l’exécution d’un script PHP

Un script PHP s’exécute sur le serveur, avant d’afficher à l’écran le résultat de son exécution. Dans la plupart des cas, le programme s’exécute en quelques millisecondes et l’affichage survient sans délai perceptible. Pourtant, il peut arriver qu’un script soit très long à exécuter : traitements mathématiques complexes (p. ex. lors de l’application d’un filtre complexe sur une image, un extrait sonore ou une vidéo), accès à un fichier sur l’ordinateur de l’utilisateur (p. ex. lorsque l’utilisateur upload un fichier sur le serveur), ou encore connexion à des serveurs distants (si un serveur distant ne répond pas, le script attendra le timeout pour passer au serveur suivant). Dans tous ces cas, il est nécessaire de prévenir le visiteur que le programme est toujours en cours d’exécution et qu’il doit patienter jusqu’à la fin de l’exécution. Il y a de nombreuses méthodes pour faire cela, des plus simples aux plus complexes. Cet article vous présente une méthode simple et efficace, écrite en PHP et utilisant JavaScript.

mercredi 1 août 2007 • 2030 mots • Thème(s) : Internet, programmation, Web, serveur
Informatique

Localiser la musique achetée sur l'iTunes Store

Fichier AAC MP4 iTunes DRM

iTunes a l'avantage de «maintenir organisé le dossier» qui contient la bibliothèque musicale. Le logiciel copie également dans ce dossier tout nouveau morceau ajouté à la bibliothèque (option à choisir dans les préférences, onglet «Avancé» > «Général»). Il peut alors être difficile de savoir quels sont les morceaux achetés sur l’iTunes Store munis --ou, plutôt, grevés-- de DRM parmi plusieurs milliers de morceaux, dont la plupart seront des MP3 (issus de l’importation de CD ou du téléchargement) sans DRM. Je vous propose ici plusieurs méthodes pour retrouver ces morceaux, et les fichiers associés dans le Finder.

jeudi 26 juillet 2007 • 542 mots • Thème(s) : Mac, software, Windows
Informatique

Traitements de texte Mac: la galère

Trouver un bon logiciel de traitement de texte sur Mac, c’est la galère. Il n’y a qu’à regarder l’icône de NeoOffice pour s’en convaincre. Il y a certes de bons programmes, mais aucun n’est parfait. Et les problèmes que chacun présente sont toujours de gros problèmes. Dans ma recherche du meilleur traitement de texte possible, j’ai pu essayer Word, OpenOffice, NeoOffice, Mellel, Nisus Writer Pro et Apple Pages. J’ai envie de décrire ici ce que sont à mon sens les points forts et les points faibles de chacun de ces logiciels. On parlera d’abord de ceux qu’on élimine sans hésitation, tellement ils sont médiocres. Passent à la moulinette Pages et OpenOffice. On verra ensuite les incontournables qu’on aimerait bien contourner, les habituels logiciels qu’on aimerait bien pouvoir abandonner. Il s’agit de Word et de NeoOffice. Finalement, Mellel et Nisus Writer Pro (NWP) sont ceux qu’on aimerait aimer mais qu’on aimerait meilleurs. dimanche 22 juillet 2007 • 6196 mots • Thème(s) : Mac, Informatique, science, software, plaintext
Informatique

Blog illustré facile

Blog illustré facile 1 J'ai trouvé une bonne solution logicielle pour mettre en ligne des captures d'écran et des photos sur un blog. Il s'agit du duo Skitch + Flickr. Skitch est un logiciel de retouche d'images pour Mac. Il est très simple: rien à voir avec Photoshop. Mais il possède des fonctions très pratiques et faciles d'accès. Il permet notamment de prendre une capture d'écran en délimitant une zone à l'écran de manière intuitive. Une fois la capture d'écran prise, il suffit de cliquer sur un bouton dans l'interface pour mettre en ligne l'image sur Flickr. Une fois l'image sur Flickr, il ne reste plus qu'à placer un tag HTML ou PHPBB dans le billet de blog --ou le message de forum. jeudi 5 juillet 2007 • 329 mots • Thème(s) : Internet, Graphisme, Web
Juridique

Cyber-délits : la compétence des juridictions françaises fondée sur l’accessibilité du site litigieux (Cass Com, 20 mars 2007)

Par un arrêt du 20 mars 2007, la chambre commerciale de la Cour de cassation vient de confirmer que la simple accessibilité d’un site internet en France peut fonder la compétence internationale des juridictions françaises en matière délictuelle.

Article publié à l’origine sur Intlex.org, puis recopié sur Valhalla.fr à la fermeture du site.

Deux théories s’opposent sur la question de la compétence internationale des juridictions françaises en matière de cyber-délits. L’hypothèse de départ est la suivante: un site web, basé à l’étranger, diffuse un contenu qui porte préjudice à une personne en France. La question est celle de savoir quel tribunal peut saisir cette personne.

Selon la première théorie, la théorie de l’accessibilité ici retenue par la Cour de cassation, les tribunaux français peuvent retenir leur compétence dès lors que le site litigieux est accessible en France. Selon la seconde théorie, appelée « théorie de la focalisation », les juridictions françaises ne devraient se reconnaître compétentes qu’à la condition que le site soit dirigé vers le public français.

Présentation du problème

La compétence internationale des juridictions françaises en matière délictuelle est, en principe (( Nous n’aborderons pas les privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du Code Civil.)), déterminée par les articles 2 et 5 § 3 du règlement CE 44/2001 du 22 décembre 2000 dit «  règlement Bruxelles I  » (( De même, les articles 2 et 5 § 3 de la Convention de Bruxelles de 1968 avant l’entrée en vigueur du règlement et pour les affaire en relation avec le Danemark ; et les articles 2 et 5 § 3 de la Convention de Lugano pour les pays de l’AELE non soumis au règlement 44/2001.)).

Ainsi, le demandeur disposera d’une option: il pourra saisir soit le tribunal du domicile du défendeur (art. 2),


Article 2 (règlement 44/2001)

1. Sous réserve des dispositions du présent règlement, les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État membre. (…)
</i>

soit le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire (art. 5 § 3).


Article 5 (règlement 44/2001)

Une personne domiciliée sur le territoire d’un État membre peut être attraite, dans un autre État membre:

(…)

3) en matière délictuelle ou quasi délictuelle, devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire;
</i>

Le lieu du « fait dommageable » s’entend aussi bien du lieu du fait générateur que du lieu de réalisation du dommage en cas de dissociation des éléments constitutifs du délit (( CJCE, 30 novembre 1976, Affaire des Mines de potasse d’Alsace ; JDI 21/76 1977.728, note A. Huet ; RCDIP 1977.568 note Bourel)). Cependant, si les tribunaux du lieu du fait générateur sont compétents pour réparer l’entier préjudice, les tribunaux de chaque pays où un dommage a été ressenti ne sont compétents qu’à hauteur du préjudice subi dans leur ressort (( CJCE, 7 mars 1995, Fiona Shevill et autres c. Presse Alliance ; JDI C-68/93 1996.543, note A. Huet ; Rev. Crit. DIP., 1996.495, obs. P. Lagarde)).

Lorsque le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un Etat membre (de l’Union européenne), l’article 4 du règlement renvoie aux règles de conflit de juridictions du droit interne. En droit français, la règle de compétence se trouve à l’article 46 al. 3 du Nouveau Code de Procédure Civile transposé dans l’ordre international. Le demandeur dispose de la même option que celle offerte par l’article 5 § 3 du règlement et les mêmes règles (( Il existe en réalité certaines différences. Ainsi, par exemple, pour la Cour de Justice des Communautés Européennes, dans le cas d’un délit le presse, le lieu du fait générateur est le lieu d’impression du document litigieux, et le lieu de réalisation du préjudice est le lieu de publication si la victime y est connue (CJCE, 7 mars 1995, Fiona Shevill, op. cit.). Pour la Cour de cassation, le fait générateur et le préjudice coïncident au lieu de publication du document litigieux (Cass. Civ. 1., 14 janvier 1997, Gordon and Breach ; JCP n°37, 10 septembre 1997 1997.386, note H. Muir Watt ; D. 1997.177, n°15, note Santa-Croce).)) sont applicables en cas de dissociation des éléments constitutifs du délit.


Article 46 NCPC

(Décret nº 81-500 du 12 mai 1981 art. 8 Journal Officiel du 14 mai 1981 rectificatif JORF 21 mai 1981)

Le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur :

(…)

en matière délictuelle, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi ;
</i>

En matière de cyber-délits, il est maintenant admis que le lieu du fait générateur se situe à l’endroit où est localisé l’opérateur fautif, indépendamment du lieu de mise en ligne et de rétention du contenu litigieux (( OLIVIER CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, Thèse de Doctorat Paris-II, Paris, LGDJ, 2002, spéc. n° 144)).

Cependant, la question de la localisation du préjudice demeure controversée.

Pour une partie de la doctrine (( A. HUET, Note sous l’arrêt Castellblanch, JDI 2004.872 (Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer ; RCDIP 2004.632, note Cachard) ; P.-Y. GAUTIER, Du droit applicable dans le «village planétaire» au titre de l’usage immatériel des oeuvres, D. 1996.131; P.-Y. GAUTIER, Les oeuvres du crooner dans la “maison” de l’internaute: promenade collective, mais non autorisée, sur un site numérique, D. 1996.490; P.-Y. GAUTIER, Suite de la promenade à travers un site immatériel: des condamnations de justice en nature sur l’Internet, D. 1997.175; M. VIVANT, Cybermonde: Droit et droits des réseaux, JCP G 1996, I (3969); J. HUET, Le droit applicable dans les réseaux numériques, JDI 2002.737; T. VAN OVERSTRAETEN, Droit applicable et juridicition compétente sur internet, RDAI 1998.373 ; sur la compétence législative: C. NOURISSAT, L’internet et la loi applicable à la responsabilité civile délictuelle, JCP 2002, Cahier de Droit international n°4)), soutenue par le célèbre arrêt « Castellblanch » (( Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.)) et par l’arrêt rapporté, le préjudice est localisé en France dès lors que le site litigieux est accessible en France.

Pour une autre partie de la doctrine (( OLIVIER CACHARD, La régulation internationale du marché électronique, op. cit; O. CACHARD, Note sous l’arrêt Castellblanch, RCDIP 2004.632 (Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.) ; C. DE HAAS, L’omnipotence du juge français de la propriété intellectuelle face à l’internet ou l’histoire d’une incompétence largement ignorée, Petites Affiches 2001.4; D. A. LAPRÈS, L’exorbitante affaire Yahoo, JDI 2002.975; L. PECH, Contrefaçon de marque sur internet et compétence des juridictions françaises : la (saine) substitution du critère de destination au critère de l’accessibilité, RLDI 2006; J.-P. HUGOT, La compétence universelle des juridictions françaises en matière délictuelle: vers des «enfers numériques» ?, Légipresse 2001.119, II)), la simple accessibilité du site sur le territoire français ne devrait pas suffire à localiser le préjudice en France et à fonder la compétence internationale des juridictions françaises. Selon ces auteurs, le préjudice ne devrait être localisé en France que si le site litigieux est dirigé ou focalisé vers le public français. Autrement dit, les tribunaux français ne devraient se reconnaître compétents que si le site litigieux présente un rattachement suffisant avec la France.

L’arrêt du 20 mars 2007 (Cass. Com.)

L’arrêt rapporté (( V. aussi la présentation de l’arrêt rapporté sur Legalis.net [En ligne]: http://www.legalis.net/breves-article.php3?id_article=1896)) tranche un litige relatif à un délit de concurrence déloyale.

La société française Gep, fabricant d’un modèle de chaussures dénommé « Nerval/s », a assigné devant les tribunaux français la société allemande HSM, lui reprochant de commercialiser une copie de ce produit sur son site internet. Le site web de la société allemande présentait en effet à la vente des chaussures ressemblant aux chaussures « Nerval/s », mais à un prix plus bas. Les juges ont décidé que la société HSM entretenait délibérément la confusion entre les deux modèles dans l’esprit des visiteurs du site web, et que cette pratique était constitutive d’un acte de concurrence déloyale.

Mais la Cour de cassation a surtout rejeté l’exception d’incompétence des juridictions françaises soulevée par la société allemande HSM.

La société HSM soutenait « qu’elle ne commercialisait les articles litigieux sur son site internet, exclusivement conçu en langue allemande, que sur le territoire allemand » (( Souligné par nous.)). En outre, selon la société HSM, il ne découle pas de la simple accessibilité du site en France la possibilité pour les visiteurs de passer commande depuis la France:


« en fondant la compétence du juge français sur la simple affirmation que, non seulement tous les internautes pouvaient se connecter sur le site, mais encore ‘‘commander ses produits en ligne’’, sans préciser de quels documents de la cause, qui ne sont pas davantage analysés, résulterait la possibilité -contestée- pour un internaute de commander en ligne en France, ce que la simple connexion sur un site ne suffit pas à impliquer, les juges du fond ont violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile ». (( Souligné par nous.))

Pour la Cour de cassation, ces arguments ne sont pas pertinents. Ainsi, la cour d’appel a pu retenir sa compétence à bon droit « dès lors que les faits allégués de commercialisation de ces produits sur le territoire national seraient susceptibles de causer un préjudice ». L’emploi de la formule seraient susceptibles rend la solution particulièrement claire: il n’est pas nécessaire que le préjudice existe, et encore moins que son existence soit démontrée. Il suffit que le préjudice soit possible pour que les juridictions françaises puissent se déclarer compétentes. Or, l’accessibilité du site litigieux en France rend nécessairement possible le préjudice, même si elle n’est pas suffisante à elle seule pour le faire exister. La compétence internationale des tribunaux français est donc fondée sur un préjudice potentiel et non sur un préjudice réel.

Par l’arrêt reproduit, la Cour de cassation confirme donc sa position en faveur de la théorie de l’accessibilité en matière de conflit de juridictions.

Observations

La théorie de l’accessibilité, selon laquelle les juridictions françaises sont compétentes pour connaître d’un cas de cyber-délit dès lors que le site litigieux est accessible sur le territoire français, a été consacrée par la Cour de cassation dans l’arrêt « Castellblanch » (( Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.)):


en admettant la compétence des juridictions françaises pour connaître de la prévention et de la réparation de dommage subis en France du fait de l’exploitation d’un site internet en Espagne, la cour d’appel qui a constaté que ce site, fût-il passif, était accessible sur le territoire français, de sorte que le préjudice allégué du seul fait de cette diffusion n’était ni virtuel ni éventuel, [la Cour d’appel] a légalement justifié sa décision

La théorie de l’accessibilité constitue un critère de rattachement dangereux qui consacre la compétence universelle des juridictions françaises en matière de cyber-délits. En effet, tous les sites web sont par définition accessibles en tout point du globe, dès lors qu’une connexion au réseau est possible (( A l’exception de la Chine qui filtre le contenu numérique accessible sur son territoire depuis le réseau Internet.)). A suivre la théorie de l’accessibilité, les tribunaux français seraient donc compétents quel que soit le site web litigieux, même si ce site ne présente absolument aucun rattachement objectif avec la France.

La protection de la victime est maximale (forum actoris) mais, corollairement, les inconvénients pour les professionnels développant leur activité sur le web sont considérables. Le risque pour un professionnel de se voir assigné devant les juridictions françaises, parce que le contenu de son site est susceptible de causer un préjudice en France, flotte au dessus de lui comme une épée de Damoclès.

Le risque est plus grand encore lorsqu’on sait que les tribunaux français « déconstruisent » (( V. J. Cl. Commercial, Conflit de lois et compétence internationale des juridictions françaises, 2003, n° Fasc. 3000, n° 17 à 21. Pour les délits informationnels, la « déconstruction » du délit complexe en délit simple vient de la localisation identique du fait générateur et du préjudice.)) les cyber-délits complexes en délits simples, entièrement localisés en France. Ainsi, en vertu de la règle de conflit de lois française en matière délictuelle (( La lex loci delicti ou « Loi du lieu du délit ». Le lieu du délit s’entend aussi bien du lieu du fait générateur que du lieu du préjudice (v. supra note n°5). Or, puisque les délits informationnels sont « déconstruits » par la jurisprudence et entièrement relocalisés au lieu de diffusion du message litigieux, qui se situe par hypothèse en France, c’est la loi française qui est désignée par la règle de conflit.)), la compétence législative et la compétence juridictionnelle coïncident presque systématiquement. Les tribunaux français seront compétents et ils appliqueront la loi française (lex forisme).

Il est évident qu’une telle solution n’est pas souhaitable. En effet, si le même critère de compétence était retenu dans tous les pays, tous les tribunaux du monde seraient compétents pour tous les dommages susceptibles d’être causés par un site internet, et ce quel que soit le public visé. En outre, il est impensable (et impossible) d’imposer aux professionnels de veiller à ce que leur activité sur Internet ne soit susceptible de causer aucun préjudice, dans tous les pays du monde, même dans ceux qui ne sont pas concernés par cette activité. Finalement, le critère de l’accessibilité pourrait facilement se retourner contre les opérateurs français si d’autres pays le retenaient pour fonder la compétence internationale de leurs juridictions (( V. p. ex. Tribunal régional de Ziguinchor (Sénégal), 6 janvier 2004, ; ForumInternet.org [En Ligne] : cité par L. Pech in J. Cl. Commercial, Conflit de lois et compétence internationale des juridictions françaises, 2003, n° Fasc. 3000 ; 2004)).

Le problème peut être facilement résolu en recherchant les liens entre le litige et la France au moment du calcul du montant de l’indemnisation. Ainsi, les tribunaux français seront compétents même si le site litigieux n’a aucun lien avec la France mais, dans ce cas, l’existence du préjudice ne pourra être établie et la responsabilité civile pour faute du propriétaire du site ne pourra être engagée.

Pour obtenir une indemnisation, la victime devra prouver que son préjudice est réel. Pour cela, elle devra démontrer que le site litigieux est dirigé vers la France, c’est-à-dire qu’il vise le public français. Plusieurs indices peuvent être retenus pour caractériser la focalisation d’un site vers le public français: la rédaction du contenu du site en français, la possibilité de passer commande en ligne avec des moyens de paiement locaux (p. ex. la Carte Bleue en France), le paiement en euro, l’affichage double du prix hors taxe (HT), toutes taxes comprises (TTC) et du taux de TVA français, la possibilité de se faire livrer le produit commandé en France, etc.

Ce raisonnement a été suivi par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’arrêt « Boss » (( Cass. Com., 11 janvier 2005, Hugo Boss ; D. 2005.428, note Manara ; v. aussi G. TEISSONNIÈRE, L’arrêt Hugo Boss : une protection « sur mesure » des usages de marques françaises en ligne, RLDI 2005)):


Mais attendu qu’ayant relevé qu’il se déduit des précisions apportées sur le site lui-même que les produits en cause ne sont pas disponibles en France, la cour d’appel en a exactement conclu que ce site ne saurait être considéré comme visant le public de France, et que l’usage des marques « Boss » dans ces conditions ne constitue pas une infraction à l’interdiction prononcée par jugement du 23 juin 2000 (…)

La compétence internationale des tribunaux français est retenue dès lors qu’un préjudice est allégué mais, pour obtenir une indemnisation, la victime devra prouver la réalité de ce préjudice. Le raisonnement se déroule en deux temps -compétence et indemnisation-, et le « degré » de préjudice requis dans chacun de ces cas est différent.

Cette solution a le mérite d’estomper les traits les plus négatifs du critère de l’accessibilité. On peut néanmoins se demander à quoi bon retenir la compétence internationale des juridictions française si c’est pour constater, au final, que le site litigieux ne présente aucun rattachement avec la France et que le préjudice est inexistant.

Il serait certainement préférable de substituer le critère de la focalisation au critère de l’accessibilité pour fonder la compétence des tribunaux français. Le critère de la focalisation a ainsi pu être retenu dans un arrêt (au raisonnement d’ailleurs exemplaire) de la Cour d’appel d’Orléans (( CA Orléans, 6 mai 2003, SA Les Jolies Céramiques sans kaolin et a. c/ Mridul Entreprises et Trademark Tiles Ltd ; RCDIP 2004.139, note Gaudemet-Tallon ; voir aussi sur ce site: Guillaume Florimond, Tribunal compétent et cyber-délits : théorie de la focalisation, IntLex.org (2006) [En Ligne]: [http://www.intlex.org/Tribunal-competent-et-cyber-delits.html->http://www.intlex.org/Tribunal-competent-et-cyber-delits.html] )):


(…) il n’est pas admissible que les sociétés Céramiques et Émaux fondent la compétence française à l’égard de la société Trademark Tiles sur la seule faculté qu’aurait un « internaute » de connaître en France les coordonnées de cette entreprise à travers un annuaire professionnel anglais en ligne, ce qui ne suffit pas à établir que le lieu du fait générateur du dommage ou celui où le préjudice est subi seraient situés en France.

Le critère de la focalisation a également été retenu par le législateur espagnol dans la loi de transposition (Ley 34/2002, art. 4) de la directive sur le commerce électronique:

Los prestadores que dirijan sus servicios específicamente al territorio español quedarán sujetos, además, a las obligaciones previstas en esta Ley, siempre que ello no contravenga lo establecido en tratados o convenios internacionales que sean aplicables (( « Les prestataires qui dirigent spécifiquement leur services vers le territoire espagnol seront en outre assujettis aux obligations prévues par cette loi, dès lors qu’elles ne contreviennent pas aux dispositions établies dans les traités et conventions internationales applicables. »)).

De manière plus générale encore, le critère de la focalisation a été retenu, en matière contractuelle, à l’article 15 § 1 du règlement 44/2001:


1. En matière de contrat conclu par une personne, le consommateur, pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle, la compétence est déterminée par la présente section

(…)

c) lorsque, dans tous les autres cas, le contrat a été conclu avec une personne qui exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’État membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile ou qui, par tout moyen, dirige ces activités vers cet État membre ou vers plusieurs États, dont cet État membre, et que le contrat entre dans le cadre de ces activités.
</i>

Le critère de la focalisation remplacera sûrement, un jour, le critère de l’accessibilité. Toujours est-il que la Cour de cassation vient de confirmer d’une manière très claire la solution qu’elle avait posée en 2003 dans l’affaire « Castellblanch » (( Cass. Civ. 1., 9 décembre 2003, SA Castellbanch c/ SA Champagne Louis Roederer, op. cit.)). Mais peut-être est-ce parce qu’en l’espèce la victime avait pu démontrer que son préjudice était réel : « ce comportement déloyal avait joué un rôle certain dans la baisse des ventes du modèle «Nevral/s» dont la société Gep démontrait l’existence »…


La décision

Cour de Cassation
Chambre commerciale
Audience publique du 20 mars 2007 Rejet

N° de pourvoi : 04-19679
Publié au bulletin

Président : M. TRICOT

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIERE ET ECONOMIQUE, a rendu l’arrêt suivant :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Angers, 9 mars 2004), que la société Gep industries (la société Gep), fabricant d’un modèle de chaussures dénommé “Nerval/s”, a assigné devant la juridiction française la société HSM Schuhmarketing (la société HSM), ayant son siège social à Hattingen (Allemagne), lui reprochant de commercialiser une copie servile de ce produit sur son site internet ;

Sur le premier moyen :

Attendu que la société HSM fait grief à l’arrêt d’avoir confirmé le jugement du tribunal de commerce qui s’est déclaré compétent pour juger le litige opposant la société de droit allemand HSM et la société de droit français Gep, alors, selon le moyen, que la société HSM soutenait qu’elle ne commercialisait les articles litigieux sur son site internet, exclusivement conçu en langue allemande, que sur le territoire allemand ; qu’elle relevait d’ailleurs que la société Gep, sur qui pesait la charge de la preuve, ne justifiait d’aucun acte de vente en ligne en France au moyen de ce site ; que dès lors, en fondant la compétence du juge français sur la simple affirmation que, non seulement tous les internautes pouvaient se connecter sur le site, mais encore “commander ses produits en ligne”, sans préciser de quels documents de la cause, qui ne sont pas davantage analysés, résulterait la possibilité -contestée- pour un internaute de commander en ligne en France, ce que la simple connexion sur un site ne suffit pas à impliquer, les juges du fond ont violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu que, constatant la représentation sur le site internet incriminé d’un modèle de chaussures dont il était prétendu qu’il caractérisait une concurrence déloyale envers le plaignant, la cour d’appel a exactement retenu sa compétence dès lors que les faits allégués de commercialisation de ces produits sur le territoire national seraient susceptibles de causer un préjudice ; que le moyen n’est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que la société HSM fait grief à l’arrêt d’avoir ordonné sous astreinte la cessation immédiate de son activité de concurrence déloyale sur le modèle de chaussures “Nevral/s” de la société Gep, sous toutes formes et en quelques lieux que ce soit, et de l’avoir condamnée à payer à la société Gep une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, alors, selon le moyen :

1 / qu’en l’absence de tout droit privatif, le seul fait de commercialiser des produits identiques à ceux distribués par un concurrent n’est pas fautif ; qu’en l’espèce, en considérant, au contraire, qu’était fautif le seul fait pour la société HSM de commercialiser une chaussure identique au modèle de chaussure nevral/s academy verone, commercialisé par la société Gep, qui n’avait déposé ni dessin ni modèle à ce titre, la cour d’appel a violé l’article 1382 du code civil et le principe de la liberté du commerce et de l’industrie ;

2 / qu’en se fondant à nouveau, pour retenir l’existence d’un risque de confusion, sur la simple affirmation que la société HSM commercialisait les chaussures litigieuses sur son site internet, non seulement en Allemagne mais dans le monde entier, sans préciser de quels documents de preuve, n’ayant fait l’objet d’aucune analyse, même sommaire, résultait cette allégation contestée, la cour d’appel a de nouveau violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu que l’arrêt relève que les modèles de chaussures reproduits dans le catalogue de la société HSM sont strictement identiques au modèle “Nevral/s”, commercialisé antérieurement par la société Gep, que ce soient la forme, le matériau, le dessin et sa dimension, les différences étant limitées à la couleur des losanges et aux marques intérieures peu visibles ; qu’en déduisant de ces constatations la volonté de la société HSM d’entretenir dans l’esprit du public une confusion entre les produits, la clientèle, même attentive, ne pouvant remarquer aucune différence entre les modèles de chaussures litigieux, la cour d’appel, qui n’a pas dit, pour retenir

le risque de confusion, que la société HSM commercialisait les chaussures litigieuses sur son site internet, non seulement en Allemagne, mais également dans le monde entier, a caractérisé la faute commise par la société HSM et a pu statuer comme elle a fait ; que le moyen qui manque en fait en sa seconde branche, n’est pas fondé pour le surplus ;

Et sur le troisième moyen :

Attendu que la société HSM fait grief à l’arrêt de l’avoir condamnée à payer à la société Gep une certaine somme à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, alors, selon le moyen :

1 / qu’une faute n’engage la responsabilité de son auteur que si elle est la cause du dommage ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a expressément constaté que les ventes réalisées par la société HSM ne se seraient pas nécessairement reportées sur le modèle de chaussure commercialisé par la société Gep si celui-ci n’avait pas été copié, ce dont il résultait que le lien de causalité entre la faute de concurrence déloyale reprochée et le préjudice subi n’était pas caractérisé ; qu’en allouant néanmoins à la société Gep la somme de 15 000 euros en réparation du préjudice subi, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ces constatations, en violation de l’article 1382 du code civil ;

2 / qu’en déclarant tout à la fois que la concurrence déloyale de la société HSM a joué un rôle certain dans la chute des ventes du modèle en cause et que les ventes réalisées par la société HSM ne se seraient pas nécessairement reportées sur ce modèle, la cour d’appel a entaché sa décision d’une contradiction de motifs et violé l’article 455 du nouveau code de procédure civile ;

Mais attendu qu’ayant constaté que la société HSM avait pu, grâce à la copie servile du modèle de la société Gep, proposer un produit identique à un prix inférieur et que ce comportement déloyal avait joué un rôle certain dans la baisse des ventes du modèle “Nevral/s” dont la société Gep démontrait l’existence, la cour d’appel, établissant ainsi le lien de causalité entre la faute de la société HSM et le préjudice de la société Gep et appréciant souverainement les éléments de preuve versés aux débats, a, sans contradiction, pu statuer comme elle a fait ; que le moyen n’est fondé en aucune de ses branches ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société HSM Schuhmarketing Gmbh aux dépens ;

Vu l’article 700 du nouveau code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Gep industries la somme de 2 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille sept.

Décision attaquée : cour d’appel d’Angers (chambre commerciale) 2004-03-09

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Juridique

Quelques questions sur l’arbitrage

Sous forme de questions et de réponses, cet article traite de certains points essentiels dans le droit français de l’arbitrage interne et international.

Article publié à l’origine sur Intlex.org, puis recopié sur Valhalla.fr à la fermeture du site.

A. Questions générales.

1. Qu’est-ce que l’arbitrage ?

L’arbitrage est une justice privée. Les parties à un contrat décident de soumettre les litiges relatifs à ce contrat à un arbitre ou à un tribunal arbitral.

L’arbitre est une personne privée, juriste reconnu ou expert dans le domaine technique du contrat visé, qui sera investie d’un pouvoir juridictionnel par la volonté des parties, pour connaître d’un différend entre ces parties relatif au contrat qui les lie.

L’arbitrage est connu de -presque- toutes les législations au niveau mondial. C’est devenu une méthode de résolution des différends très utilisée dans la pratique du commerce international.

L’idée essentielle de l’arbitrage est le respect de la volonté des parties: la procédure et le fond (la loi applicable au contrat) sont dominés par l’autonomie de la volonté des parties. En outre, l’arbitre tire toute sa légitimité de cette volonté qu’il ne devra méconnaître à aucun prix. Malgré l’importance de la volonté des parties, l’arbitrage ne s’exonère pas de tout contrôle de la sentence opéré par les juridictions étatiques.

Finalement, même si l’arbitre exerce une mission juridictionnelle, il ne dispose pas de l’imperium qui est propre au juge étatique. La sentence qu’il rend diffère ainsi des jugements internes: elle aura certes l’autorité de la chose jugée, mais elle ne sera pas directement exécutoire. Pour la rendre exécutoire, il sera nécessaire de passer par une procédure d’exequatur.

2. L’arbitrage est-il de nature juridictionnelle ou contractuelle ?

L’arbitrage est un procédé de nature juridictionnelle. Il s’agit de trancher un différend, et l’arbitre est pour cela doté de certaines prérogatives et de certains pouvoirs qui sont ceux du juge étatique.

Néanmoins, l’arbitre tire toute sa légitimité de la volonté des parties. Il ne peut y avoir d’arbitrage si les parties ne l’ont pas voulu. Dans ce contexte, l’arbitrage est aussi contractuel.

On peut dire que l’arbitrage est un procédé juridictionnel qui naît d’une volonté d’origine contractuelle.

3. Quels sont les différents types d’arbitrages ?

Trois distinctions sont opportunes:

Le droit français distingue l’arbitrage interne et l’arbitrage international.

L’arbitrage est aussi de nature commerciale. Même si cette réserve n’est pas applicable dans le domaine de l’arbitrage international, l’arbitrage interne ne peut pas porter sur les matières civiles.

L’arbitrage peut être institutionnel ou ad hoc.
L’arbitrage institutionnel est celui qui se déroule sous l’égide d’une institution d’arbitrage, comme la CCI ou le CIRDI. L’arbitrage ad hoc est, au contraire, celui qui se déroule indépendamment de toute institution tierce.

4. Quels sont les principaux avantages de l’arbitrage par rapport à la
justice étatique ?

Les principaux avantages de l’arbitrage sont les suivants:

- Plus de liberté pour les parties dans le choix de la procédure.
- Une plus grande confiance des parties: elles choisissent elles-mêmes les arbitres.
- Des solutions plus adaptées: les parties peuvent nommer des arbitres experts dans le domaine du contrat litigieux.
- La confidentialité: elle se manifeste tant au niveau des débats que de la sentence, qui n’est pas publiée. En revanche, le jugement d’exequatur de la sentence sera publié conformément à la législation nationale applicable.
- Rapidité: la procédure arbitrale est en général rapide. Le droit français prévoit ainsi que l’arbitrage interne se déroule dans les 6 mois suivant la constitution du tribunal arbitral.

5. Quels sont les principaux inconvénients de l’arbitrage par rapport à la justice étatique ?

Les principaux inconvénients sont les suivants:

- Le coût est généralement beaucoup plus élevé.
- Les arbitres ont souvent une autre profession et ne seront pas forcément aussi disponibles qu’un juge étatique.
- Des difficultés peuvent surgir à l’heure de demander l’exequatur de la sentence rendue par le tribunal arbitral.

6. Quelles sont les sources de l’arbitrage ?

Les sources de l’arbitrage, en droit français, sont diverses:
- Le droit français interne: le Nouveau Code de Procédure Civile et le Code Civil contiennent des dispositions relatives à l’arbitrage interne et à l’arbitrage international.
- Les Conventions internationales: par exemple, la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance ou l’exécution des sentences, ou la Convention européenne de Genève élaborée sous l’égide des Nations Unies.
- Des instruments dérivés: le règlement (s’il est choisi dans un arbitrage ad hoc) et la loi-type (au travers des lois étatiques calquées sur elle) de la CNUDCI.
- Les règlements des institutions dans le cas des arbitrages institutionnels: p. ex. le règlement CCI.
- La jurisprudence arbitrale, dans une certaine mesure, puisque les sentences CCI sont publiées depuis quelques années. Cependant, cette source reste minime: les sentences ne sont normalement pas publiées et, même lorsqu’elles le sont, les arbitres ne sont pas liés par les précédents.
- Les normes anationales ou transnationales, les usages du commerce: la lex mercatoria.

B. Questions relatives à la nature de l’arbitrage.

1. Comment faire la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international ?

Le premier critère de distinction entre arbitrage interne et arbitrage international vient de la doctrine Matter élaborée pour distinguer les contrats internes des contrats internationaux. Il s’agit, selon ce courant, de qualifier d’international un contrat lorsqu’il existe un mouvement de flux et de reflux par delà les frontières. Autrement dit lorsque, par exemple, une livraison est effectuée d’un pays A vers un pays B (flux) et que le paiement est effectué en retour du pays B vers le pays A.

Ce critère s’est rapidement révélé insuffisant concernant l’arbitrage. Un nouveau critère a donc été progressivement élaboré par la jurisprudence, pour être finalement repris par le législateur à l’art. 1492 NCPC: il s’agit du critère de la mise en cause des intérêts du commerce international.

La jurisprudence précise en outre que ce critère est le seul à retenir. Il s’agit d’un critère purement économique qui ne fait intervenir aucun élément juridique. De cette manière, sont indifférents à la qualification d’interne ou d’international de l’arbitrage la nationalité des parties, leur domicile, le siège de l’arbitrage, etc.

Ce critère est appliqué au cas par cas par les tribunaux, en fonction des circonstances de l’espèce, ce qui est source d’une grande insécurité juridique.

2. Quelle est la portée de la distinction entre arbitrage interne et arbitrage international ?

Selon que l’arbitrage est interne ou international, le régime juridique applicable est différent:

- De manière générale, les normes juridiques applicables ne sont pas les mêmes (voir le NCPC).
- Les nullités: On constate que le régime de l’arbitrage international est beaucoup moins strict que le régime de l’arbitrage interne: p. ex., les clauses compromissoires en blanc (qui ne précisent pas les modalités de l’arbitrage) sont nulles dans l’arbitrage interne mais valables dans l’arbitrage international.
- Les incapacités: p. ex. Les personnes morales françaises de droit public ne peuvent pas compromettre en matière d’arbitrage interne. En revanche, elles peuvent le faire en matière d’arbitrage international.
- Le sort de la sentence: une sentence rendue en France, que l’arbitrage soit interne ou international, pourra être annulée. En revanche, la sentence rendue en matière interne pourra faire l’objet d’un appel alors que la sentence rendue en matière internationale ne pourra être sanctionnée qu’à l’occasion du recours en annulation (siège de l’arbitrage en France) ou d’une procédure d’exequatur (siège de l’arbitrage à l’étranger).

3. Comment apprécier la “commercialité” de l’arbitrage ?

La “commercialité” de l’arbitrage, ou son caractère commercial, ne s’apprécie pas en fonction de la notion d’acte de commerce définie dans le Code de commerce.

Est commercial tout arbitrage qui porte sur une opération économique, peu important qu’elle soit à l’origine d’un acte de commerce.

Ainsi, l’arbitrage international (et non interne) pourra porter sur des opérations civiles, dès lors qu’elles impliquent une opération économique. Ceci est particulièrement important dans le cas des contrats de travail et de consommation.

C. Questions relatives à la convention d’arbitrage.

1. Que désigne l’expression “convention d’arbitrage” ? Quels sont les
différents types de conventions d’arbitrage ?

L’expression “convention d’arbitrage” est une expression générique employée par le jurisprudence pour désigner soit la clause compromissoire soit le compromis d’arbitrage.

2. En quoi la convention d’arbitrage se distingue-t-elle de l’acte de mission ? Quel est le rôle de la convention d’arbitrage ?

La convention d’arbitrage, clause compromissoire ou compromis, est la source du pouvoir juridictionnel des arbitres. Elle est l’expression de la volonté des parties qui se transforme en véritable source de compétence juridictionnelle. C’est l’effet premier de la convention d’arbitrage: donner compétence à un tribunal arbitral.

L’effet second de la convention d’arbitrage est de définir les modalités d’arbitrage: le siège, la procédure, la loi applicable, la nomination des arbitres, etc.

L’acte de mission est un acte facultatif qui n’octroie aucune compétence particulière aux arbitres. Son but est de définir la mission des arbitres. L’acte de mission est important s’il existe, car l’on sait que les arbitres qui outrepassent les limites de leur mission verront leur sentence annulée ou privée d’effet exécutoire (art. 1502 NCPC). Mais l’acte de mission n’est pas obligatoire: l’arbitre peut tout à fait définir les limites de sa mission sur la base des prétentions formulées par les parties au début et au cours de l’instance.

3. Quelle est la différence entre une clause compromissoire et un compromis ?

La clause compromissoire est stipulée dans le contrat avant la survenance du litige. A l’inverse, le compromis est conclu par les parties postérieurement à la survenance du litige, dans le but de le soumettre à une juridiction arbitrale pour que celle-ci le résolve.

Parfois la clause compromissoire est interdite alors que le compromis est autorisé. C’est notamment le cas, en matière interne, pour les contrats de travail: les droits sont indisponibles tant que le contrat existe, mais ils deviennent disponibles après son extinction. Or, un arbitrage interne ne peut porter sur des droits indisponibles.

4. Quelle est la loi applicable à la convention d’arbitrage: devant le juge et devant l’arbitre ?

La loi applicable à la convention d’arbitrage est d’abord celle choisie par les parties.

Si les parties n’ont pas choisi de loi, l’arbitre pourra avoir recours à la loi désignée par la règle de conflit qu’il estime appropriée, ou procéder directement par application de règles matérielles.

Le juge français devra, lui, procéder par application de règles matérielles. Il s’agit de la portée de la jurisprudence Dalico: la validité de la convention d’arbitrage s’apprécie en application d’une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international, indépendamment de toute loi étatique désignée par une règle de conflit. Autrement dit: pas de raisonnement conflictuel dans ce domaine.

5. Les parties peuvent-elles choisir la loi applicable à la convention d’arbitrage ?

Oui. v. question précédente.

6. Une convention d’arbitrage peut-elle être contraire à l’ordre public ?

On pourrait l’imaginer. Ce serait par exemple le cas d’une convention qui prévoirait la constitution d’un tribunal partial ou susceptible de l’être. Le juge français pourrait alors annuler la clause compromissoire sur le fondement de sa contrariété à l’ordre public, mais il suivrait plus probablement un raisonnement différent en refusant de donner effet à la sentence, au motif du défaut dans la composition du tribunal arbitral (art. 1502).

7. L’annulation du contrat prive-t-elle l’arbitre de sa compétence ?

Non. La convention d’arbitrage est indépendante du contrat qui la contient. Ainsi, lorsque ce contrat est annulé par l’arbitre, celui-ci conserve tout de même la compétence qu’il tirait de la convention d’arbitrage.

La solution a été consacrée en droit français par l’arrêt Gosset (1967) et confirmée par l’arrêt Dalico.

8. Qu’advient-il de la convention d’arbitrage si le contrat principal
est nul ab initio ?

En application du principe d’autonomie de la clause compromissoire, la jurisprudence française estime que la nullité ab initio du contrat principal n’emporte pas la nullité de la clause compromissoire qu’il contient.

La solution pourrait tout de même être critiquée: en l’absence de tout consentement (comme c’est le cas avec les “erreurs-obstacle”, in negotium ou in corpore), comment soutenir que les parties se seraient mises d’accord pour conclure une convention d’arbitrage portant sur un contrat principal qu’elles n’ont jamais voulu !?

9. La convention d’arbitrage est-elle transmise avec le contrat
principal (cession de créance, de dette ou de contrat, novation, etc.) ?

Le principe d’autonomie de la clause compromissoire trouve ici son opposé dans le principe de transmissibilité de la clause compromissoire. Oui, la clause compromissoire sera en principe transmise avec le contrat principal. Mais les parties ont toujours la liberté d’en décider autrement.

D. Questions relatives à l’arbitrabilité du litige.

1. Qu’appelle-t-on “arbitrabilité objective” ? Qu’appelle-t-on “arbitrabilité subjective” ?

On désigne sous l’appellation “arbitrabilité” l’aptitude d’un litige à faire l’objet d’un arbitrage, ratione materiae et ratione personae.

L’arbitrabilité objective désigne l’aptitude d’un litige à faire l’objet d’un arbitrage ratione materiae, c’est-à-dire en fonction de la matière sur laquelle porte le litige. Par exemple, les litiges qui relèvent du droit civil ne peuvent pas faire l’objet d’un arbitrage interne alors qu’ils peuvent être soumis à une procédure d’arbitrage international. Plus généralement, c’est de l’effet d’éviction de l’ordre public et des lois de police dont il est ici question.

L’arbitrabilité subjective désigne l’aptitude d’un litige à faire l’objet d’un arbitrage ratione personae, c’est-à-dire en fonction des parties impliquées. Une partie de la doctrine refuse l’appellation “arbitratibilité subjective” par opposition à l’arbitrabilité objective, et préfère parler de “capacité à compromettre”. Il est en effet admis que l’arbitrage ne peut porter que sur des droits disponibles ; toute la question est donc de savoir si telle ou telle personne morale ou physique, de droit privé ou public, dispose de la capacité à compromettre. Le problème revêt une importance particulière pour les personnes de droit public, les Etats et leurs démembrements.

2. Quelle loi appliquer à la question de l’arbitrabilité du litige ?

On peut envisager plusieurs possibilités, sans qu’aucune d’entre elles ne soit réellement satisfaisante:

- La loi du contrat (lex contractus)

L’application de la loi du contrat vient naturellement à l’esprit. Ce n’est pourtant pas un bon choix: les parties pourraient s’exonérer des dispositions de leurs lois nationales restreignant leurs capacités à compromettre en choisissant une loi tierce pour régir leur contrat.

- La loi du lieu d’exécution de la sentence

Le choix de la loi du lieu d’exécution de la sentence ne résiste pas à 3 critiques: d’abord, il est très souvent difficile de déterminer à l’avance le lieu d’exécution ; ensuite, il y a souvent plusieurs lieux d’exécution ; finalement, le lieu d’exécution n’a pas forcément de lien avec la capacité des parties, ce n’est donc pas forcément un choix pertinent…

- La loi du siège de l’arbitrage

La loi du siège de l’arbitrage peut se voir opposer le même argument que la lex contractus: le lieu de l’arbitrage peut en effet être fixé par les parties. En outre, il n’a pas forcément de lien avec les parties ; sa fixation peut résulter de considérations de pure opportunité. C’est pourtant la solution retenue par la doctrine majoritaire. Il y a une raison à cela: ce sont les juridictions du siège qui sont compétentes pour connaître d’un éventuel recours en annulation contre la sentence.

3. Comment la jurisprudence relative à l’article 2060 CC a-t-elle évolué ?

On peut dégager 3 étapes dans l’évolution de la jurisprudence relative à l’article 2060 CC:

- Interdiction totale de l’arbitrage pour toutes les matières touchant l’ordre public.
- Jurisprudence “Tissot”: l’arbitrage ne sera pas interdit du seul fait que la matière touche à l’ordre public ; en revanche, s’il y a une violation effective de l’ordre public, l’arbitre devra se déclarer incompétent.
- Jurisprudence “Ganz-Labinal-Toulousy”: il ressort du principe de compétence-compétence que l’arbitre a le pouvoir de constater la violation de l’ordre public et d’en tirer les conséquences en droit (en prononçant, par exemple, l’annulation du contrat), sous le contrôle du juge de l’annulation.

Une jurisprudence récente a tendance à ne recourir à l’article 2060 que lorsque la matière “touche au plus près” l’ordre public. Cela ne paraît pourtant pas très cohérent: soit l’ordre public est violé soit il ne l’est pas…

4. Un litige relevant du droit du travail peut-il faire l’objet d’une procédure arbitrale ? Avec quelles restrictions ?

Les droits qui relèvent du droit social sont indisponibles, il ne peuvent donc pas faire l’objet d’un arbitrage interne. Cette réserve est néanmoins levée en matière d’arbitrage international.

En matière d’arbitrage international, la Ch. sociale de la C. de cass. (affaire “Chauzy”) a d’abord affirmé que la clause compromissoire était nulle dans les contrats de travail.

Cette jurisprudence fut récemment abandonnée (deux arrêts Cass. Soc. 16 fév. et 4 mai 1999). Désormais, la clause compromissoire insérée dans un contrat de travail est simplement inopposable au salarié. Cela signifie que le salarié peut choisir de l’actionner, mais que l’employeur ne peut l’y obliger. On notera que l’inopposabilité d’une clause du contrat à une des parties est une notion bien étrange au regard du droit des obligations…

5. Un litige relevant du droit de la consommation peut-il faire l’objet d’une procédure arbitrale ? Avec quelles restrictions ?

Même remarque que pour les contrats de travail en matière d’arbitrage interne.

En matière internationale, la Cour de cassation a jugé (affaire “Jaguar”) que la clause compromissoire était valable lorsqu’insérée dans un contrat de consommation. C’est à l’arbitre d’en apprécier la validité au regard l’ordre public. Cependant, en droit français, une telle clause pourrait être jugée abusive et privée d’effet.

6. Toute personne physique ou morale de droit privé peut-elle avoir recours à l’arbitrage ?

Oui, sous réserve de l’ordre public et des lois de police (relatifs à la capacité à compromettre et à la protection des incapables et des parties faibles).

7. Les personnes publiques de droit français peuvent-elles avoir recours à l’arbitrage ? Quelle est la loi applicable ? Le problème de la capacité à compromettre et sa solution jurisprudentielle.

Le problème de la capacité à compromettre des personnes publiques est complexe. Normalement, les personnes publiques ne peuvent pas compromettre (prohibition posée par l’art. 2060). Mais, en matière internationale, il apparaît que les priver de cette capacité les place dans une position très défavorable par rapport aux personnes de droit privé.

La jurisprudence française a donc décidé (affaire “Galakis”) que l’interdiction de compromettre posée à l’article 2060 ne s’appliquait pas dans l’ordre international. La prohibition conserve en revanche ses effets en matière interne.

La Cour précise en outre, dans l’arrêt Galakis, qu’il ne s’agit pas là d’une question de capacité qui nécessiterait de recourir à la méthode conflictuelle. Il n’y a donc pas lieu de rechercher la loi applicable en vertu d’une règle de conflit: le juge doit simplement constater que l’article 2060 n’est pas applicable en matière internationale. La loi applicable est en réalité une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international.

Les arbitres pourront, eux, appliquer les règles de conflit habituelles: loi du siège, loi d’exécution, lois des parties (v. question suivante).

8. Le droit français de l’arbitrage international reconnaît-il aux
personnes morales de droit public étrangères la capacité à compromettre
en dépit de leur droit national ?

En vertu de la règle de conflit française, la question de la capacité est régie par la loi nationale. Ainsi, pour déterminer la capacité à compromettre d’une personne publique, il faudrait rechercher les dispositions pertinentes de sa loi nationale.

Mais, depuis l’arrêt Galakis, la Cour de cassation ne raisonne plus en terme de règles de conflit de lois pour déterminer la capacité à compromettre d’une personne de droit public.

C’est donc en vertu d’une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international que la question doit être traitée. Cette règle, celle de la capacité de compromettre des personnes publiques, posée par l’arrêt Galakis pour une personne morale française, fut étendue aux personnes morales étrangères dans son aspect négatif par l’arrêt “Gatoil”. Ainsi, une personne publique étrangère ne peut se prévaloir des dispositions restrictives de son droit national pour faire annuler a posteriori la clause compromissoire.

l’inopposabilité des dispositions restrictives de la capacité à compromettre contenues dans la loi nationale de la personne de droit public partie au contrat et à l’arbitrage est depuis lors devenue un principe général de l’arbitrage, ou principe d’ordre public réellement international. Il peut être considéré comme faisant partie de la lex mercatoria, et les arbitres pourront l’appliquer à ce titre.

9. Comment les arbitres apprécient-ils la capacité à compromettre ?

Les arbitres retiennent le plus souvent un ou plusieurs des trois fondements suivants, pour admettre que la personne publique a pu valablement consentir à l’arbitrage:

- un principe d’ordre public réellement international (v. question précédente)
- la bonne foi du cocontractant
- l’estoppel: la personne publique a d’abord consenti à l’arbitrage, en signant la clause compromissoire, pour chercher ensuite à s’en dédire. Il s’agit d’une position procédurale contradictoire qui peut être sanctionnée sur le fondement de l’estoppel.

E. Questions relatives à l’instance arbitrale.

1. Quelles sont les qualités exigées d’un arbitre ?

Certaines qualités peuvent être attachées à la personne de l’arbitre et peuvent être exigées par les parties: que l’arbitre soit un juriste reconnu ou qu’il soit expert dans le domaine du contrat en cause.

Cependant, ce sont deux autres qualités qui sont attachées à la fonction de l’arbitre et à son pouvoir juridictionnel: l’arbitre doit être indépendant et impartial.

L’indépendance signifie que l’arbitre ne doit pas avoir de lien avec l’une des parties qui serait de nature à l’influencer dans sa décision. L’arbitre peut, s’il estime que son jugement ne sera pas impartial du fait des liens qu’il entretient avec une partie, demander sa récusation. Les parties peuvent également récuser les arbitres qu’elles estiment être dans cette situation. Enfin, le défaut d’indépendance d’un arbitre peut parfois être présumé: ce fut notamment le cas dans plusieurs affaires dans lesquelles la Cour de cassation a estimé que le fait qu’un arbitre soit nommé plusieurs fois de suite par la même partie dans des litiges similaires pouvait jouer en faveur de cette partie, l’arbitre étant par avance habitué aux contrats de cette partie, à son fonctionnement, à ses arguments de défense, etc. Il faut retenir que la jurisprudence est hostile aux nominations successives du même arbitre par la même partie dans des affaires semblables.

L’impartialité signifie que l’arbitre doit juger sans accorder de faveur à l’une ou l’autre des parties. L’indépendance et l’impartialité sont deux choses différentes: l’impartialité soit être constatée lorsque, par exemple, il est clair qu’un arbitre a accordé un avantage exorbitant à une partie ou qu’il a rendu une décision en faveur d’une partie en tort. Le contrôle de l’impartialité pourra également se dérouler au niveau des garanties procédurales accordées aux parties: l’arbitre ne peut pas refuser des documents provenant d’une des parties ou refuser d’entendre l’une des parties. Néanmoins, l’arbitre est libre de choisir le fondement en droit de sa sentence, il peut opérer le raisonnement juridique qui lui semble le plus approprié: ce n’est pas là une question d’impartialité. Un arbitre qui ne serait pas impartial violerait sa mission: la sentence pourrait être annulée ou se voir refuser l’exequatur sur le fondement de l’article 1502.

2. Comment le tribunal arbitral est-il désigné ?

Le tribunal arbitral (ou l’arbitre) est désigné par les parties. La désignation doit être équitable. Ainsi, chaque partie peut désigner un arbitre, les deux arbitres désignés choisiront à leur tour un troisième arbitre qui sera le président du tribunal arbitral ; une partie peut choisir un arbitre unique parmi une liste d’arbitres annexée au contrat ; une partie peut demander à un tiers désigné par le contrat de choisir un arbitre, etc. L’idée essentielle est de ne pas laisser la possibilité à une partie de maîtriser à elle seule la composition du tribunal arbitral.

Si une difficulté survient dans la formation du tribunal, les parties pourront demander de l’aide au juge français (v. question suivante).

3. Quand et comment le juge français peut-il intervenir dans la désignation du tribunal arbitral ?

Le juge français peut intervenir dans la constitution du tribunal arbitral sous 3 conditions.

- Première condition: domaine matériel de l’intervention du juge.

Le juge étatique n’a pas à intervenir dans tous les cas. Il ne peut en réalité intervenir que lorsque survient un problème de nature à paralyser la formation du tribunal arbitral. Il aide alors à la formation de ce tribunal. Par exemple, s’il est prévu par la convention d’arbitrage que chaque partie nomme un arbitre et que les deux arbitres nommés en choisissent un troisième, et que l’une des parties refuse de nommer un arbitre, la formation du tribunal arbitral est paralysée. La partie de bonne foi pourra demander au juge français d’intervenir pour combler le manque de la partie récalcitrante: le juge nommera alors le second arbitre.

- Deuxième condition: compétence territoriale.

Le juge français ne peut intervenir pour tous les litiges dans le monde. Ainsi, il est exigé un lien de rattachement entre la France et le litige. Ce lien est caractérisé par deux possibilités alternatives: lorsque l’arbitrage se déroule en France ou lorsque la loi de procédure française a été choisie pour régir l’arbitrage.

- Troisième condition: compétence d’attribution.

Un seul juge en France est compétent pour connaître des difficultés de constitution des tribunaux arbitraux. Il s’agit du président du tribunal de grande instance (TGI) de Paris.

4. Quelle est la nature juridique des relations nouées entre l’arbitre et les parties ?

Le lien qui unit les parties à l’arbitre est de nature contractuelle. Certains éléments sortent cependant de la matière contractuelle pour entrer dans le domaine juridictionnel. Telle est la mission de l’arbitre: de nature juridictionnelle, mais fondée sur une volonté contractuelle.

Ainsi, l’arbitre tire une compétence juridictionnelle de la convention d’arbitrage qui, elle, est de nature purement contractuelle.

La nature contractuelle des relations entre l’arbitre et les parties implique des obligations pour chacun d’eux. Ainsi, l’arbitre a l’obligation de trancher le litige entre les parties conformément à sa mission, et les parties ont l’obligation de le payer en retour.

5. Comment finit l’instance arbitrale ?

La fin normale de l’instance arbitrale survient avec la reddition de la sentence. Une fois la sentence rendue, le tribunal perd ses pouvoirs. C’est une des différences entre l’arbitre et le juge étatique: après avoir prononcé la sentence, l’arbitre n’est plus arbitre, alors que le juge reste juge après avoir rendu son jugement ; l’arbitre ne l’est que pendant sa mission, et celle-ci s’achève lorsqu’il prononce sa sentence.

Il existe d’autres causes d’extinction de l’instance arbitrale: la révocation, l’empêchement, la perte des droits civils, la récusation ou le décès d’un arbitre.

L’instance arbitrale peut également expirer à son terme. Aucun délai n’est fixé en matière d’arbitrage international, mais l’arbitrage interne est enfermé par le NCPC dans un délai de 6 mois. L’arbitre ne pourra pas proroger ce délai ; les parties pourront cependant demander une prorogation au juge.

6. Qu’est-ce que le siège de l’arbitrage ?

Le siège de l’arbitrage est le lieu conventionnellement convenu par les parties où l’arbitrage est réputé se dérouler et où la sentence est réputée rendue.

Cependant, en pratique, l’arbitrage peut se dérouler et la sentence être rendue dans un autre lieu que celui du siège de l’arbitrage.

7. Pourquoi la détermination du siège de l’arbitrage est-elle importante ?

Le siège est important notamment pour la détermination de la loi de procédure applicable à l’arbitrage: celle-ci peut être choisie par les parties, mais à défaut, ce sera souvent la loi du siège qui sera choisie par les arbitres pour régir la procédure arbitrale.

Mais la véritable importance du choix du siège réside dans le pouvoir exclusif qui est accordé aux juridictions du siège pour connaître d’un recours en annulation contre la sentence (compétence issue de la Conv. de New York, 1958).

F. Questions relatives à la loi applicable au fond du litige.

1. Qui peut choisir la loi applicable au fond ?

C’est normalement aux parties de choisir la loi applicable au fond du litige. A défaut, ce choix sera opéré par l’arbitre.

2. En l’absence de choix par les parties de la loi applicable au fond,
comment l’arbitre pourra-t-il procéder pour effectuer ce choix ?

L’arbitre peut utiliser plusieurs méthodes:

- RCL du siège

L’arbitre peut recourir aux règles de conflit de lois (RCL) du pays du siège de l’arbitrage. Cette méthode, qui fut la plus utilisée dans le passé, a aujourd’hui largement perdu de son importance. En effet, le lieu du siège n’a pas forcément de lien avec le litige, et l’application de cette loi locale n’est pas forcément pertinente.

- Convergence des RCL

L’arbitre peut recourir à plusieurs RCL et constater qu’elles désignent toutes la même loi: ce sera cette loi qui devra être appliquée. Mais c’est tout le système qui tombe si l’une des RCL ne désigne pas la même loi, ou pire, si aucune des RCL ne désigne la même loi. En pratique, les arbitres examineront le plus souvent les RCL des lois nationales des parties.

- Convergence des droits matériels

L’arbitre peut également examiner les solutions apportées au problème qui se pose à lui dans les différents droits positifs en lice, sans recourir à une RCL pour départager ces différents droits nationaux. Mais cette méthode est très peu utilisée en pratique, car elle revient à résoudre le problème en application de plusieurs droits différents pour, ensuite, choisir la solution la plus appropriée. Ce n’est vraiment pas un cas d’économie des moyens.

- RCL conventionnelle

L’arbitre peut choisir une RCL d’origine conventionnelle (p. ex. Convention de Rome de 1980, CLH 1955, etc.), constatant que si cette RCL a été intégrée dans une convention internationale, c’est qu’elle réalise un certain consensus.

- Voie directe

La voie directe est, actuellement, la méthode la plus utilisée en pratique. Elle se décline en 3 variantes.

Première variante: le choix d’une RCL.
Certains règlements d’arbitrage imposent à l’arbitre d’appliquer une RCL. Dans ce cas l’arbitre, en application de la méthode de la voie directe, choisira librement la RCL qu’il désire appliquer, et appliquera ensuite la loi désignée par cette RCL.

Deuxième variante: le choix d’une loi étatique.
L’arbitre peut, par voie directe, choisir une loi étatique qu’il estime appropriée, indépendamment de l’application de toute RCL. Néanmoins, en pratique, les arbitres justifient leur choix par le rattachement de la loi choisie aux parties, au contrat ou au litige.

Troisième variante: le choix d’une loi anationale ou transnationale.
Les arbitres peuvent également appliquer des principes de la lex mercatoria, qui ne sont par hypothèse désignés par aucune RCL.

3. Les parties ou l’arbitre peuvent-ils choisir une loi anationale ou transnationale ?

Il ne fait pas de doute que les parties puissent choisir la lex mercatoria pour régir leur contrat.

En l’absence de choix d’une loi par les parties, l’arbitre pourra également appliquer la lex mercatoria (jurisp. Valenciana): en faisant cela, il juge en droit et ne viole pas les termes de sa mission.

Précisions sur la jurip. Valenciana:
- l’arrêt Valenciana nous dit que l’arbitre peut choisir “en bloc” la lex mercatoria (sans employer ce terme). Avant cet arrêt, il était déjà admis qu’il puisse appliquer ponctuellement un principe de la lex mercatoria. L’apport de l’arrêt Valenciana est donc de permettre à l’arbitre d’appliquer toute la lex mercatoria, comme loi exclusive destinée à régir le contrat.
- On déduit de la possibilité pour l’arbitre d’appliquer la lex mercatoria en l’absence de choix d’une loi par les parties, la possibilité pour les parties de choisir directement la lex mercatoria.

4. Qu’est-ce que la lex mercatoria ?

La question est discutée. Pour une partie de la doctrine, il s’agit d’un véritable ordre juridique anational, totalement indépendant des droits étatiques. Pour une autre partie de la doctrine, il s’agit d’un ordre juridique transnational, c’est-à-dire recoupant les principes communément admis par les droits nationaux. Finalement, pour une dernière partie de la doctrine, il s’agit d’une série de principes communément admis par les droits nationaux, qui ne revêt pas la forme d’un ordre juridique indépendant des ordres juridiques étatiques.

La lex mercatoria tire en tout cas son contenu (très diffus et imprécis) des principes généraux généralement admis par les droits nationaux, des principes consacrés par les conventions internationales, de la jurisprudence arbitrale (en grande partie) et des usages du commerce (cela reste à démontrer).

5. De quels principes la lex mercatoria est-elle composée ?

Voici une liste de principes communément admis comme faisant partie de la lex mercatoria:

- le principe pacta sunt servanda
- le principe de bonne foi
- le principe nemo auditur
- la capacité à compromettre des personnes morales de droit public
- l’indépendance et l’impartialité des arbitres
- la cohérence de la position procédurale des parties (estoppel)
- la liberté de choix des règles de procédure
- la liberté de choix de la RCL
- le principe de compétence-compétence
- l’autonomie de la clause compromissoire

6. Quelles critiques pourrait-on émettre à l’encontre de la lex mercatoria ?

Plusieurs critiques peuvent être formulées à l’encontre de la lex mercatoria:

- La lex mercatoria est trop imprécise. On a beaucoup de mal à en connaître le contenu. C’est forcément source d’insécurité juridique pour les parties.

- La lex mercatoria n’est pas élaborée par les commerçants, mais par des juristes (l’argument est très contestable: les juristes ne créent pas le droit pour le droit, il créent le droit en constatation d’une nécessité sociale).

- La lex mercatoria n’est pas un ordre juridique: les usages du commerce sont trop divers et variés pour qu’il y ait une véritable communauté des marchands (societas mercatorum) homogène.

- La lex mercatoria n’est pas forcément reconnue par les ordres juridiques étatiques (même si c’est le cas en droit français).

- La lex mercatoria n’est de toute façon qu’une énumération de principes déjà consacrés par les droits nationaux et par les conventions internationales.

7. Les lois de police de l’Etat du siège doivent-elles être appliquées ?

Avant de répondre à cette question et aux deux questions suivantes, il faut bien comprendre une chose: l’arbitre n’a aucune obligation d’appliquer une loi de police. Il en a cependant la faculté, et il le fera s’il l’estime opportun.

L’arbitre n’est pas obligé d’appliquer les lois de police du siège. Cependant, dans la plupart des cas, motivé par la recherche de l’efficacité de sa sentence, il les appliquera. En effet, les juridictions du siège sont compétentes pour connaître d’un éventuel recours en annulation contre la sentence. Or, contrairement à l’arbitre, le juge étatique à l’obligation d’appliquer les lois de police du for: la sentence les méconnaissant sera alors presque à coup sûr sanctionnée par le juge de l’annulation. Encore que la méconnaissance d’une loi de police du for ne sera sanctionnée en droit français, sur le fondement de l’article 1502 NCPC, que si elle est contraire à l’ordre public. Si l’on comprend ici l’ordre public dans sa notion d’ordre public international, plus restreint que l’ordre public interne, la sentence aurait une chance minime d’échapper à l’annulation. Mais ce n’est pas cette interprétation qui est retenue: les tribunaux considèrent en effet que c’est la violation d’une loi de police française qui est elle-même contraire à l’ordre public français.

8. Les lois de police de la lex contractus sont-elles applicables ?

L’arbitre, comme toujours, a la faculté d’appliquer les lois de police de la lex contractus, mais il n’en a pas l’obligation. Il pourra donc appliquer une loi de police de la loi choisie par les parties pour régir le contrat s’il l’estime opportun. En pratique, il est préférable que les lois de police de la lex contractus soient appliquées: les écarter reviendrait à permettre aux parties de choisir une loi tout en écartant certaines de ses dispositions les plus importantes. L’arbitre appliquera donc en principe les lois de police de la lex contractus, sauf s’il estime qu’elles sont contraires aux prévisions des parties ou inéquitables.

Le juge étatique, quant à lui, n’a pas non plus d’obligation d’appliquer les lois de police étrangères, il en a cependant la faculté (art. 7 Conv. Rome 1980). En revanche, si la lex contractus est la loi du for, il aura l’obligation d’en appliquer les lois de police.

9. Les lois de police des Etats tiers doivent-elles être appliquées ?

La question est difficile. Il n’y a pas de solution absolue. Le juge a la possibilité d’appliquer les lois de police tierces (art. 7 Conv. Rome 1980), mais il n’en a pas l’obligation. L’arbitre se place dans la même situation.

L’arbitre est cependant tenu du principe fondamental qui gouverne l’arbitrage: le respect de la volonté des parties. Ainsi, si les parties ont choisi une loi, l’arbitre ne devrait pas pouvoir appliquer une loi tierce, fut-elle impérative, car il méconnaîtrait alors leur volonté. Certains arbitres sont hostiles à l’application de lois de police tierces, d’autres l’acceptent. En revanche, lorsque les parties n’ont pas choisi de loi pour régir leur contrat, l’arbitre peut librement appliquer une loi de police, puisqu’il ne fait alors qu’exercer son pouvoir de choix de la loi applicable au contrat en l’absence de choix des parties.

Mais c’est un autre mécanisme que l’application des lois de police tierces qui semble emporter la préférence des arbitres: il s’agit de leur prise en considération. L’idée est la suivante: constater la violation de la loi de police tierce comme un élément de fait, et en tirer les conséquences en droit en application de la lex contractus. Cependant, ce raisonnement n’est pas parfait: il n’est pas très cohérent de tirer les conséquences de la violation d’une loi A sur le fondement d’une loi B, dans la mesure où c’est la loi violée (la loi A) qui devrait fixer la sanction de cette violation.

10. Existe-t-il un ordre public réellement international ? Est-il efficace ?

Certains pensent qu’il existe un ordre public réellement international, différent des ordres publics étatiques. La question fait l’objet d’une importante controverse.

Le premier problème est celui de la composition de cet ordre public: est-il composé des principes généralement admis ou des principes unanimement admis ? Dans le premier cas, il serait difficile d’opposer à un ordre interne un principe qu’il ne reconnaît pas (v. ci-dessous, deuxième problème). Dans le second cas, l’ordre public réellement international n’a plus de sens, puisque les principes qu’il contient sont déjà consacrés par tous les ordres internes.

Le deuxième problème a trait à la place dans la hiérarchie normative de cet ordre public réellement international. Pour évincer une loi étatique, il doit lui être supérieur. Or, si le droit international est supérieur au droit interne (art. 55 CF), ce n’est que parce qu’il a été accepté par l’Etat (ratification). Or, la lex mercatoria (qui contient ces principes d’ordre public réellement international) n’est pas élaborée par les Etats, mais par la pratique du commerce international et par la jurisprudence arbitrale.

Le troisième problème qui se pose est relatif au contenu de l’ordre public réellement international: celui-ci est flou et imprécis. Or, sa fonction première est l’éviction et, après avoir évincé une norme juridique, il faut nécessairement en trouver une autre qui remplacera la première. Il apparaît que la lex mercatoria n’est dans bien des cas pas capable de combler le vide qui résulterait d’une telle éviction. En outre, le caractère flou et imprécis du contenu de la lex mercatoria est dans une large mesure source d’insécurité juridique.

En pratique, les arbitres sont plutôt réticents à appliquer des principes issus de l’ordre public réellement international. Peu de sentences reconnaissent ces principes comme déterminants et l’immense majorité d’entre elles s’appuient en outre sur des principes reconnus par les ordres juridiques internes concernés.

G. Questions relatives à l’exécution de la sentence.

1. Quelle est la différence entre la reconnaissance et l’exécution d’une sentence ?

La question est mal formulée (mais c’est souvent le cas): on devrait dire “quelle différence entre demande en reconnaissance et demande en exequatur”.

La demande en reconnaissance vise à faire reconnaître par le juge étatique un état de fait consacré par une décision étrangère (ou arbitrale). La demande en exequatur vise quand à elle à attribuer la force exécutoire à une décision étrangère ou arbitrale. Par exemple, une décision qui prononce un divorce n’a pas besoin d’être exécutée: le divorce est un état de fait qu’il suffit de constater. En revanche, une décision qui condamne au paiement de dommages-intérêts devra être exécutée: l’exécution est alors le paiement effectif des sommes dues en vertu de la condamnation.

Les sentences arbitrales jouissent de l’autorité de la chose jugée, mais elles ne sont pas exécutoires. Cela signifie que le créancier ne peut aller trouver les forces de l’ordre, se prévalant de la sentence, pour demander l’exécution forcée. La sentence, pour posséder la force exécutoire, doit recevoir le sceau du juge de l’exequatur, juge national de chaque pays où l’exécution est demandée.

2. Quelle est la portée du contrôle effectué par le juge de l’exequatur lorsque la sentence a été rendue à l’étranger ?

Lorsque la sentence a été rendue à l’étranger, le juge français ne peut qu’accorder ou refuser la reconnaissance ou l’exequatur à cette sentence. L’exequatur est en principe accordé, sauf si la sentence n’existe pas ou qu’elle est “manifestement” contraire à l’ordre public. Le juge effectue dans tous les cas un contrôle sommaire qui s’arrête aux deux motifs précités.

En revanche, en appel (contre l’ordonnance d’exequatur…), le juge examinera les 5 cas limitatifs prévus à l’article 1502 (v. questions 8 à 12).

3. Quelle est la portée du contrôle effectué par le juge de l’exequatur lorsque la sentence a été rendue en France en matière internationale ?

Si la sentence a été rendue en France, en matière interne ou internationale, le juge français est (le seul) compétent pour connaître d’un recours en annulation contre elle.

4. Pour quels motifs l’exequatur d’une sentence pourrait-il être refusé ?

Devant le juge de l’exequatur, seuls deux motifs sont recevables: la sentence n’existe pas ; la sentence est manifestement contraire à l’ordre public. Le contrôle est, à ce stade, minimal.

Devant le juge d’appel, 5 motifs, énumérés à l’article 1502, sont recevables:

- la sentence a été rendue en l’absence de convention d’arbitrage valable ;
- la sentence a été rendue par un tribunal arbitral non valablement constitué ;
- la sentence a été rendue au mépris de la mission conférée à l’arbitre ;
- la sentence a été rendue en violation du principe du contradictoire ;
- la reconnaissance ou l’exequatur de la sentence est contraire à l’ordre public.

5. Peut-on recourir contre la décision refusant ou accordant l’exequatur ?

Oui, dans les cas où le recours en annulation n’est pas ouvert (sentence rendue à l’étranger). Non, dans les cas où le recours en annulation est ouvert (sentence rendue en France).

6. Peut-on recourir contre la sentence elle-même ? Dans quels cas ?

Oui, le recours en annulation est ouvert contre la sentence lorsqu’elle a été rendue en France en matière interne ou internationale. Cependant, le juge n’opère en aucun cas de révision au fond de la sentence, il reste limité aux 5 chefs de contrôle prévus à l’article 1502.

7. Quelle est la portée en France d’une sentence annulée à l’étranger ?

La sentence annulée à l’étranger, qui n’est pas intégrée dans l’ordre juridique de l’Etat du siège, sera valable en France sous réserve du contrôle opéré par le juge de l’exequatur. v. jurisp. Norsolor-Hilmarton-Chromalloy

8. Qu’advient-il de la sentence rendue en l’absence de convention d’arbitrage valable ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l’exequatur.
Attention de ne pas confondre cela avec l’autonomie de la clause compromissoire: ici, c’est la clause compromissoire elle-même qui est viciée (absence, nullité, expiration). L’arbitre aurait dû sanctionner cette clause compromissoire viciée (principe de compétence-compétence: l’arbitre a compétence avant le juge étatique), mais il ne l’a pas fait ; c’est alors au juge de l’exequatur d’opérer son contrôle.

9. Qu’advient-il de la sentence rendue par un tribunal arbitral non valablement constitué ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l’exequatur.
Le défaut de constitution du tribunal englobe les cas énumérés dans les questions relatives à l’instance arbitrale: défaut d’indépendance ou d’impartialité de l’arbitre, etc.

10. Qu’advient-il de la sentence rendue au mépris de la mission conférée à l’arbitre ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l’exequatur.
La mission de l’arbitre est de se conformer aux demandes des parties: il doit répondre à toutes les demandes des parties, et seulement aux demandes des parties. Ceci vise les cas d’infra petita et d’ultra petita. Il est en revanche libre de choisir son fondement juridique.

11. Qu’advient-il de la sentence rendue en violation du principe du contradictoire ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l’exequatur.
C’est une garantie procédurale fondamentale, qui peut se confondre aux les garanties procédurales d’ordre public.

12. Qu’advient-il de la sentence lorsque sa reconnaissance est contraire à l’ordre public ?

Elle peut être annulée, ou se voir refuser la reconnaissance ou l’exequatur.

Trois remarques:

- il s’agit aussi bien de l’ordre public de fond que de l’ordre public procédural ;
- il ne s’agit pas d’un ordre public transnational mais de l’ordre public français, apprécié in concreto: c’est-à-dire que ce n’est pas la violation d’un règle d’ordre public qui motive la sanction, mais le résultat de cette violation qui est lui-même contraire à l’ordre public ;
- l’appréciation de la violation de l’ordre public s’opère au moment de la sanction (principe d’actualité de l’ordre public).

H. Questions relatives à la jurisprudence.

1. L’arrêt “Hecht” (Cass).

- La clause compromissoire doit être interprétée indépendamment de toute loi étatique (1ère phase de l’évolution vers la jurisp. Dalico).
- La clause compromissoire stipulée dans un contrat mixte (commercial pour l’une des parties et civil pour l’autre) est normalement illicite en droit français (arbitrage interne), mais cette illicéité n’est pas applicable en matière d’arbitrage international.

2. L’arrêt “Menicucci” (CA Paris).

- La clause compromissoire est indépendante de toute loi étatique: sa validité ne s’apprécie pas en fonction d’une loi désignée par la RCL applicable, mais en fonction d’une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international. Autrement dit, la validité de la clause compromissoire s’apprécie “au regard des seules exigences de l’ordre public international”. (2ème phase de l’évolution vers la jurisp. Dalico).

*3. L’arrêt “Dalico” (Cass.).

- La clause compromissoire est certes indépendante du contrat au fond (confirmation de la jurisp. Gosset), mais elle est aussi indépendante de toute loi étatique.
- La validité de la clause compromissoire s’apprécie en vertu d’une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international, sans que la loi applicable à la clause compromissoire doive être recherchée en mettant en oeuvre une RCL.
- la validité de la clause compromissoire s’apprécie par rapport à la commune intention des parties (nouveauté consacrée par cet arrêt).
- L’autonomie de la clause compromissoire, appréciée selon la commune intention des parties, n’existe que sous réserve des dispositions impératives du droit français (lois de police et ordre public).

4. L’arrêt “Zanzi” (Cass.).

- Il existe un “principe de validité de la clause compromissoire” qui ne semble admettre aucune exception.
- Cette jurisprudence fut abandonnée, pour en revenir à la jurisp. Dalico.

5. L’arrêt “Gosset” (Cass.).

- Le critère de la “mise en jeu des intérêts du commerce international” remplace pour la première fois la doctrine Matter pour distinguer l’arbitrage interne de l’arbitrage international.
- La clause compromissoire est indépendante du contrat de fond. La nullité du contrat n’emporte pas la nullité de la clause compromissoire, et ce, même si les deux negotia sont contenus dans le même instrumentum.

*6. L’arrêt “Galakis” (Cass.).

- L’interdiction de compromettre faite aux personnes morales de droit public n’est pas une question de capacité au sens de l’art. 3 CC.
- La Cour d’appel a seulement à rechercher si l’interdiction posée en droit interne s’applique aussi dans l’ordre international.
- La solution se trouve dans une règle matérielle du droit français de l’arbitrage international: les personnes morales de droit public peuvent compromettre dans l’ordre international et sont valablement liées par une convention d’arbitrage international.

7. L’arrêt “Gatoil” (Cass.).

- La solution de l’arrêt Galakis s’applique non seulement aux personnes morales de droit public françaises mais aussi, au regard du droit français, aux personnes publiques étrangères. La solution de l’arrêt Galakis est bilatéralisée.

*8. L’arrêt “Mitsubishi” (US. S. Ct.).

- Le droit américain antitrust est une loi de police qui doit être appliquée par les arbitres, même si le siège de l’arbitrage est fixé hors des Etats-Unis.

9. L’arrêt “Labinal” (CA Paris) ; et 10. l’arrêt “Ganz” (CA Paris).

Labinal et Ganz: l’arbitre n’a plus à se déclarer incompétent lorsqu’il se trouve face à un litige inarbitrable ; il doit sanctionner l’inarbitralité du litige lui-même.

11. L’arrêt “Jaguar” (Cass.).

- En vertu du principe d’autonomie de la clause compromissoire, cette-ci est valable dans l’ordre international sous réserve de l’ordre public, même lorsque le litige porte sur un contrat qui relève du droit de la consommation.

*12. L’arrêt “Valenciana” (Cass.).

- L’arbitre qui, en l’absence de choix par les parties de la loi applicable au contrat, a choisi d’appliquer la lex mercatoria a bien statué en droit et n’a pas violé les termes de sa mission.

*13. L’affaire “Hilmarton” (CA/Cass.).

- L’annulation d’une sentence à l’étranger n’a pas de conséquence en France: la sentence n’est pas intégrée dans l’ordre juridique de l’Etat du siège de l’arbitrage, et son annulation ne la prive pas d’effet en France, dès lors qu’elle a reçu le sceau du juge français de l’exequatur.

*14. L’arrêt “Eco Swiss” (CJCE).

- “une juridiction nationale saisie d’une demande en annulation d’une sentence arbitrale doit faire droit à une telle demande lorsqu’elle estime la sentence effectivement contraire à l’article 81 TCE, dès lors qu’elle doit selon les règles de procédure internes faire droit à la demande en annulation fondée sur la méconnaissance des règles nationales d’ordre public”.
- Autrement dit, le droit communautaire de la concurrence est d’ordre public dans les Etats membres, et ce sont les juges de ces Etats membres qui doivent en assurer le respect, dès lors que leurs lois nationales les obligent à sanctionner les sentences contraires à l’ordre public interne.

dimanche 18 février 2007 • 8368 mots • Thème(s) : Juridique, Droit international, Arbitrage, Droit civil
Internet

Parlons un peu du Web 2.0

Le Web 2.0 est sur toutes les bouches, on en parle dans tous les journaux, à la télévision, sur Internet et ailleurs. C'est devenu un véritable phénomène de société. Mais ce phénomène est-il le Web 2.0 en soi ou le profond changement intervenu dans le comportement des internautes ? dimanche 7 janvier 2007 • 1598 mots • Thème(s) : Internet, science, société, Web
Juridique

La circulation des décisions dans le règlement « Bruxelles II bis »

Le règlement communautaire « Bruxelles II bis » n°2201/2003 du 27 novembre 2003 instaure de nouvelles règles de droit international privé et perfectionne les règles existantes en matière de droit matrimonial et de responsabilité parentale.

Le chapitre III du règlement traite de la reconnaissance et de l’exécution des décisions qui rentrent dans son champ d’application. La section IV du chapitre III présente une innovation majeure en matière de droit de garde et en matière d’enlèvement d’enfant.

Article publié à l’origine sur Intlex.org, puis recopié sur Valhalla.fr à la fermeture du site.

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Les instruments du règlement « Bruxelles II bis » facilitant la circulation des décisions dans l’espace judiciaire commun

I. La reconnaissance des décisions s’inscrivant dans le champ d’application du règlement « Bruxelles II bis »

A. Les décisions concernées par le chapitre III du règlement « Bruxelles II bis »

1) Les actes juridictionnels

2) Les autres types d’actes

B. Le mécanisme de reconnaissance des décisions du chapitre III du règlement « Bruxelles II bis »

1) Le principe général de reconnaissance des décisions (art. 21)

a. Le principe général de reconnaissance automatique (art. 21 § 1)

b. La mise à jour des actes d’état civil dans l’Etat requis (art. 21 § 2)

c. La reconnaissance automatique n’interdit pas que soit demandé l’exequatur (art. 21 § 3)

d. La reconnaissance d’une décision par demande incidente (art. 21 § 4)

2) Les hypothèses de refus de reconnaissance (arts. 22 et 23)

a. Les hypothèses communes aux articles 22 et 23

i. La contrariété à l’ordre public (art. 22, a et art. 23, a)

ii. Le défaut du défendeur (art. 22, b et art. 23, c)

iii. Le sursis à statuer (art. 27)

iv. L’inconciliabilité avec une autre décision (art. 22, c et d ; art. 23, e et f)

b. Les hypothèses spécifiques aux décisions en matière de responsabilité parentale (art. 23)

i. L’absence d’audition de l’enfant (art. 23, b)

ii. L’absence d’audition de toute personne intéressée (art. 23, d)

iii. L’exercice de la compétence résiduelle (abrogé : art. 16 du règlement « Bruxelles II ») 9

iv. Le non respect de la procédure prévue à l’article 56 (art. 23, g)

3) Les dispositions complémentaires facilitant la reconnaissance (arts. 24 à 27)

a. L’interdiction du contrôle de la compétence de la juridiction d’origine (art. 24) et de la révision au fond (art. 26).

b. L’interdiction du refus de reconnaissance basé sur la disparité des lois applicables (art. 25)

II. L’exécution des décisions s’inscrivant dans le champ d’application du règlement « Bruxelles II bis »

A. Les conditions générales de l’exécution des décisions

1) Principe général : l’allégement des conditions d’exequatur

a. L’exclusion du domaine de la désunion (art. 28) 11

b. Les conditions de l’exequatur (art. 28)

i. La décision doit être exécutoire dans l’Etat d’origine

ii. La décision doit avoir été signifiée ou notifiée

c. La possibilité d’accorder l’exequatur partiel (art. 36)

2) La demande en exequatur

a. Phase unilatérale (arts. 29 à 32)

b. Phase contradictoire (arts. 33 et 34)

3) Les motifs de refus d’exequatur

B. Les règles spéciales de la section 4 du chapitre III

1) La suppression de l’exequatur et les dispositions particulières applicables en matière de droit de visite

a. Buts et origines du principe de reconnaissance et d’exécution automatiques (art. 41 § 1)

b. Champ d’application matériel : les décisions sur le « droit de visite » (art. 2 § 10)

c. Le « certificat » ou « passeport pour la décision » (art. 41 § 2)

d. L’organisation des modalités d’exercice du droit de visite

2) La suppression de l’exequatur et les dispositions particulières applicables en matière d’enlèvement d’enfants

a. Buts et origines des dispositions applicables en matière d’enlèvement d’enfants

b. Champ d’application matériel : « déplacement ou non-retour illicites » (art. 2 § 11)

c. Le mécanisme de retour immédiat

i. La limitation du jeu de l’article 13, b de la Convention de La Haye de 1980

ii. Les autres dispositions facilitant le retour de l’enfant

Les auditions

L’accélération des procédures

iii. Le caractère exécutoire de plein droit des décisions statuant sur le retour

mercredi 13 décembre 2006 • 1601 mots • Thème(s) : Juridique, Droit international privé, droit civil, famille
Informatique

DevonThink organise la pensée

L'autre jour, j'ai téléchargé la version d'évaluation d'un logiciel appelé "DevonThink Pro". J'ai installé ce logiciel et je l'ai testé pendant une petite demi-heure. Et puis j'ai décidé de l'acheter. C'est assez rare pour mériter d'être signalé. Ce logiciel est extraordinaire et, une fois qu'on a commencé à l'utiliser, on se demande comment on a pu faire sans. DevonThink permet de stocker des informations de manière intelligente et hiérarchisée, puis de les exploiter en tissant des liens logiques entre elles. Le processus se déroule ainsi: l'utilisateur crée une base de données dans DevonThink et importe ses documents (ou indexe des documents sans les importer), il lui reste ensuite à créer une arborescence de dossiers et à classer ses documents dans cette arborescence pour mettre en oeuvre les puissantes fonctions de classement de ce logiciel. lundi 20 novembre 2006 • 3828 mots • Thème(s) : apple, science, software, NTIC, plaintext