Numéro 45 - Semaine du 14 au 20 février 2011

dimanche 20 février 2011 • GF

L’actualité des nouvelles technologies est, cette semaine, très judiciaire. Hormis la saisine(pdf) du Conseil constitutionnel contre la loi LOPPSI2, elle est en effet dominée par plusieurs décisions de la Cour de cassation relatives à la responsabilité des intermédiaires.

LOPPSI 2

C’est l’article 4 de la LOPPSI2 qui continue de faire polémique. On sait que cet article permet le filtrage du réseau dans le cadre de la lutte contre la pédopornographie. Bien entendu la finalité, parfaitement légitime, n’est pas contestée. Ce sont les moyens (le filtrage), et leurs conséquences qui sont dénoncés.

D’aucuns craignent en effet que l’autorisation de censurer des sites pédopornographiques soit ensuite étendue à d’autres sites, comme les sites de partage illicite d’œuvres protégées par le droit d’auteur. Un tel filtrage existe en Australie, et il a servi à bloquer, notamment, des sites de jeu en ligne, des pages de Wikipédia ou de Wikileaks.

Ensuite, ce sont les effets «collatéraux» des mesures de filtrage qui sont dénoncés. Le filtrage basé sur des «listes noires» et reposant sur un blocage DNS ne ferait pas dans la dentelle et causerait, pour bloquer un site illicite, la censure de nombreux sites licites et légitimes. Aux États-Unis, par exemple, ce ne sont pas moins de 84000 sites qui ont été bloqués à tort par des mesures prises pour lutter contre la pédopornographie.

Cette situation a amené la Commission des libertés civiles du Parlement européen à rappeler que le filtrage devait répondre aux principes de nécessité et de proportionnalité, et que les titulaires de sites bloqués devaient être en mesure d’exercer un recours en justice contre la mesure de blocage.

LCEN

La Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004, transposant la directive européenne «commerce électronique», prévoit à son article 6 un régime spécial de responsabilité pour les «intermédiaires» d’Internet, et plus particulièrement pour les «hébergeurs». Les hébergeurs permettent à des tiers de diffuser du contenu sur le réseau, sans opérer eux-mêmes de contrôle sur ce contenu. N’exerçant pas d’activité éditoriale, ils sont en principe exonérés de responsabilité pour la diffusion de contenus illicites et les dommages causés par cette diffusion. En revanche, ils engagent leur responsabilité lorsqu’ayant été notifiés de la diffusion d’un contenu manifestement illicite, ils n’ont rien fait pour la faire cesser. Leur faute ne réside donc pas dans un comportement actif (la diffusion du contenu, qui est le fait de l’éditeur ou de l’auteur), mais dans leur passivité (ils n’ont rien fait pour faire cesser la diffusion d’un contenu qu’ils savaient illicite).

Les avantages d’un tel système sont évidents pour qui est qualifié d’hébergeur : la garantie de pouvoir diffuser du contenu sans être tenu responsable civilement ou pénalement de son illicéité. Cela profite également à la liberté d’expression, puisque les hébergeurs n’ont pas à opérer de censure (contrôle a priori) des contenus diffusés. Ce n’est qu’a posteriori, après la diffusion, que l’hébergeur doit contrôler la licéité d’un contenu, si et seulement si celui-ci lui est dûment signalé (le formalisme est drastique) comme étant illicite.

On comprend donc qu’un grand nombre d’opérateurs du Web 2.0 aient tenté d’obtenir la qualification d’hébergeur. La définition de l’hébergeur a été élaborée au début des années 2000, à l’époque où le Web 2.0 ou «social» n’existait pas encore, en des termes technologiquement neutres. On se retrouve donc dans une situation où la loi, bien que n’ayant pas été prévue pour s’appliquer à ces nouveaux sujets, peut s’appliquer à eux grâce à sa formulation plutôt abstraite. La jurisprudence en la matière est très dense (on n’y reviendra pas ici), et l’on compte autant de décisions qui admettent que YouTube, Dailymotion, eBay, Facebook ou d’autres sites semblables sont des hébergeurs, que de décisions qui rejettent cette qualification. La question a été soulevée en France comme ailleurs, sans jamais être réellement tranchée.

Une nouvelle étape a cependant été franchie cette semaine, par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 février 2011 où elle qualifie Dailymotion d’hébergeur (voir aussi l’arrêt rendu dans l’affaire Fuzz). La Cour revient ainsi sur sa jurisprudence précédente, résultant de l’arrêt Tiscali du 10 janvier 2010. L’arrêt rendu entre temps par la CJCE n’y est sans doute pas pour rien.

La qualification d’hébergeur attribuée à Dailymotion constitue un sérieux obstacle pour les ayants droit lancés dans la lutte contre la contrefaçon. En effet, ces derniers ne pourront plus assigner directement en justice les sites communautaires ; ils devront d’abord contacter l’internaute à l’origine de la diffusion du contenu pour lui en demander le retrait (ou échouer à le contacter) puis, s’il refuse d’obtempérer, signaler l’illicéité de ce contenu à l’hébergeur et attendre qu’il le retire. Ce n’est que si l’hébergeur ne retire pas le contenu qu’ils pourront l’assigner en responsabilité.

On l’aura compris : les ayants droit veulent que les sites communautaires soient qualifiés d’éditeurs, pour que l’application du régime de responsabilité de droit commun les incite à filtrer a priori les contenus publiés par les internautes, tandis que les sites communautaires eux-mêmes soutiennent qu’ils agissent en tant qu’hébergeurs, de manière à être exonérés de responsabilité tout en profitant parfois (souvent, pour certains) de la diffusion de contenus illicites. Il y a donc une part de mauvaise foi dans les deux camps : les ayants droit tentent par tout moyen de censurer Internet, et les sites communautaires font semblant de croire que l’enjeu du contentieux est le régime de responsabilité des intermédiaires (en réalité, celui-ci n’est jamais contesté) alors qu’il réside en réalité dans leur qualification juridique. Autrement dit, il n’est pas contesté que les hébergeurs n’ont pas d’obligation de surveillance des contenus hébergés, il est contesté que les sites communautaires soient des hébergeurs (et l’on trouve la raison de cette contestation dans ce qui a été dit plus haut : la rédaction de la loi dans des termes technologiquement neutres, à une époque où le Web 2.0 n’existait pas).

C’est dans ce contexte qu’intervient un récent rapport sénatorial proposant une troisième voie, à mi-chemin entre hébergeur et éditeur. Les sénateurs constatent d’abord que les sites communautaires, contrairement aux hébergeurs traditionnels (ceux qui ne font qu’offrir des machines à la location), ont un intérêt économique direct à diffuser le contenu fourni par les internautes. Plus ce contenu est intéressant pour les internautes, plus il y aura de visites et plus les revenus issus de la publicité contextuelle augmenteront. Or, l’on sait que les contenus contrefaisants sont particulièrement attrayants… Cette constatation des sénateurs est parfaitement fondée. En revanche, leur proposition l’est moins, puisqu’elle réintroduit une obligation à la charge des sites communautaires «de mettre en place tous moyens propres à assurer une surveillance des contenus qu’ils hébergent». Cela revient à imposer la censure, alors qu’elle devrait être interdite et le sort des contenus déterminé a posteriori par leur licéité.

La question de la qualification des sites communautaires fera donc sans doute couler encore beaucoup d’encre…

L’actualité des nouvelles technologies est, cette semaine, très judiciaire. Hormis la saisine(pdf) du Conseil constitutionnel contre la loi LOPPSI2, elle est en effet dominée par plusieurs décisions de la Cour de cassation relatives à la responsabilité des intermédiaires.

LOPPSI 2

C’est l’article 4 de la LOPPSI2 qui continue de faire polémique. On sait que cet article permet le filtrage du réseau dans le cadre de la lutte contre la pédopornographie. Bien entendu la finalité, parfaitement légitime, n’est pas contestée. Ce sont les moyens (le filtrage), et leurs conséquences qui sont dénoncés.

D’aucuns craignent en effet que l’autorisation de censurer des sites pédopornographiques soit ensuite étendue à d’autres sites, comme les sites de partage illicite d’œuvres protégées par le droit d’auteur. Un tel filtrage existe en Australie, et il a servi à bloquer, notamment, des sites de jeu en ligne, des pages de Wikipédia ou de Wikileaks.

Ensuite, ce sont les effets «collatéraux» des mesures de filtrage qui sont dénoncés. Le filtrage basé sur des «listes noires» et reposant sur un blocage DNS ne ferait pas dans la dentelle et causerait, pour bloquer un site illicite, la censure de nombreux sites licites et légitimes. Aux États-Unis, par exemple, ce ne sont pas moins de 84000 sites qui ont été bloqués à tort par des mesures prises pour lutter contre la pédopornographie.

Cette situation a amené la Commission des libertés civiles du Parlement européen à rappeler que le filtrage devait répondre aux principes de nécessité et de proportionnalité, et que les titulaires de sites bloqués devaient être en mesure d’exercer un recours en justice contre la mesure de blocage.

LCEN

La Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique (LCEN) du 21 juin 2004, transposant la directive européenne «commerce électronique», prévoit à son article 6 un régime spécial de responsabilité pour les «intermédiaires» d’Internet, et plus particulièrement pour les «hébergeurs». Les hébergeurs permettent à des tiers de diffuser du contenu sur le réseau, sans opérer eux-mêmes de contrôle sur ce contenu. N’exerçant pas d’activité éditoriale, ils sont en principe exonérés de responsabilité pour la diffusion de contenus illicites et les dommages causés par cette diffusion. En revanche, ils engagent leur responsabilité lorsqu’ayant été notifiés de la diffusion d’un contenu manifestement illicite, ils n’ont rien fait pour la faire cesser. Leur faute ne réside donc pas dans un comportement actif (la diffusion du contenu, qui est le fait de l’éditeur ou de l’auteur), mais dans leur passivité (ils n’ont rien fait pour faire cesser la diffusion d’un contenu qu’ils savaient illicite).

Les avantages d’un tel système sont évidents pour qui est qualifié d’hébergeur : la garantie de pouvoir diffuser du contenu sans être tenu responsable civilement ou pénalement de son illicéité. Cela profite également à la liberté d’expression, puisque les hébergeurs n’ont pas à opérer de censure (contrôle a priori) des contenus diffusés. Ce n’est qu’a posteriori, après la diffusion, que l’hébergeur doit contrôler la licéité d’un contenu, si et seulement si celui-ci lui est dûment signalé (le formalisme est drastique) comme étant illicite.

On comprend donc qu’un grand nombre d’opérateurs du Web 2.0 aient tenté d’obtenir la qualification d’hébergeur. La définition de l’hébergeur a été élaborée au début des années 2000, à l’époque où le Web 2.0 ou «social» n’existait pas encore, en des termes technologiquement neutres. On se retrouve donc dans une situation où la loi, bien que n’ayant pas été prévue pour s’appliquer à ces nouveaux sujets, peut s’appliquer à eux grâce à sa formulation plutôt abstraite. La jurisprudence en la matière est très dense (on n’y reviendra pas ici), et l’on compte autant de décisions qui admettent que YouTube, Dailymotion, eBay, Facebook ou d’autres sites semblables sont des hébergeurs, que de décisions qui rejettent cette qualification. La question a été soulevée en France comme ailleurs, sans jamais être réellement tranchée.

Une nouvelle étape a cependant été franchie cette semaine, par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt du 17 février 2011 où elle qualifie Dailymotion d’hébergeur (voir aussi l’arrêt rendu dans l’affaire Fuzz). La Cour revient ainsi sur sa jurisprudence précédente, résultant de l’arrêt Tiscali du 10 janvier 2010. L’arrêt rendu entre temps par la CJCE n’y est sans doute pas pour rien.

La qualification d’hébergeur attribuée à Dailymotion constitue un sérieux obstacle pour les ayants droit lancés dans la lutte contre la contrefaçon. En effet, ces derniers ne pourront plus assigner directement en justice les sites communautaires ; ils devront d’abord contacter l’internaute à l’origine de la diffusion du contenu pour lui en demander le retrait (ou échouer à le contacter) puis, s’il refuse d’obtempérer, signaler l’illicéité de ce contenu à l’hébergeur et attendre qu’il le retire. Ce n’est que si l’hébergeur ne retire pas le contenu qu’ils pourront l’assigner en responsabilité.

On l’aura compris : les ayants droit veulent que les sites communautaires soient qualifiés d’éditeurs, pour que l’application du régime de responsabilité de droit commun les incite à filtrer a priori les contenus publiés par les internautes, tandis que les sites communautaires eux-mêmes soutiennent qu’ils agissent en tant qu’hébergeurs, de manière à être exonérés de responsabilité tout en profitant parfois (souvent, pour certains) de la diffusion de contenus illicites. Il y a donc une part de mauvaise foi dans les deux camps : les ayants droit tentent par tout moyen de censurer Internet, et les sites communautaires font semblant de croire que l’enjeu du contentieux est le régime de responsabilité des intermédiaires (en réalité, celui-ci n’est jamais contesté) alors qu’il réside en réalité dans leur qualification juridique. Autrement dit, il n’est pas contesté que les hébergeurs n’ont pas d’obligation de surveillance des contenus hébergés, il est contesté que les sites communautaires soient des hébergeurs (et l’on trouve la raison de cette contestation dans ce qui a été dit plus haut : la rédaction de la loi dans des termes technologiquement neutres, à une époque où le Web 2.0 n’existait pas).

C’est dans ce contexte qu’intervient un récent rapport sénatorial proposant une troisième voie, à mi-chemin entre hébergeur et éditeur. Les sénateurs constatent d’abord que les sites communautaires, contrairement aux hébergeurs traditionnels (ceux qui ne font qu’offrir des machines à la location), ont un intérêt économique direct à diffuser le contenu fourni par les internautes. Plus ce contenu est intéressant pour les internautes, plus il y aura de visites et plus les revenus issus de la publicité contextuelle augmenteront. Or, l’on sait que les contenus contrefaisants sont particulièrement attrayants… Cette constatation des sénateurs est parfaitement fondée. En revanche, leur proposition l’est moins, puisqu’elle réintroduit une obligation à la charge des sites communautaires «de mettre en place tous moyens propres à assurer une surveillance des contenus qu’ils hébergent». Cela revient à imposer la censure, alors qu’elle devrait être interdite et le sort des contenus déterminé a posteriori par leur licéité.

La question de la qualification des sites communautaires fera donc sans doute couler encore beaucoup d’encre…