Numéro 44 - Semaine du 7 au 13 février 2011

dimanche 13 février 2011 • GF

Nous revenons cette semaine sur le vote de la loi LOPPSI 2 (1), l’affaire de la présence d’un commissaire du gouvernement à l’ARCEP (2), la taxation de l’iPad avec la redevance pour la copie privée (3), le filtrage du réseau et le rôle des intermédiaires (4).

LOPPSI 2

L’événement marquant dans l’actualité des nouvelles technologies, cette semaine, est le vote de la loi LOPPSI 2 (dont nous avions parlé à plusieurs reprises lors de son élaboration). Avant de parler à nouveau de la LOPPSI, rappelons 3 choses : 1) il s’agit d’une loi sécuritaire à portée générale, qui contient des dispositions relatives aux nouvelles technologies, sans toutefois se cantonner à ce domaine ; 2) le danger représenté par certaines dispositions n’est pour le moment que potentiel : tout dépendra de la mise en œuvre de la loi ; 3) il faudra donc attendre, pour pouvoir formuler des critiques concrètes, que les décrets d’application soient publiés et que la jurisprudence sur l’interprétation de la LOPPSI se forme. En outre, on précisera que le Conseil constitutionnel pourrait être saisi par l’opposition afin d’examiner la conformité de la LOPPSI à la constitution.

Ce rappel étant effectué, on peut signaler les 3 points les plus importants pour le droit des nouvelles technologies :

  • L'article 4 permet la mise hors ligne d'images pédopornographiques. La critique principale formulée à l'encontre de cet article est l'automaticité de la procédure (administrative) qui pourrait conduire, craignent les contempteurs de la LOPPSI, à une censure du réseau.
  • L'article 36 (ancien article 23) permet à la police, sur autorisation judiciaire, de mettre en œuvre des mesures d'espionnage informatique. L'une des mesures est l'installation d'un spyware/keylogger.
  • L'article 2 sanctionne l'usurpation d'identité en insérant un nouvel article dans le Code pénal, ainsi formulé : « Art. 226-4-1. – Le fait d’usurper l’identité d’un tiers ou de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. » -- « Cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu’elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne. » La critique principale de cet article réside dans le risque d'atteinte à la liberté d'expression.

La LOPPSI contient bien d’autres dispositions relatives au droit des nouvelles technologies. On remarquera ainsi que, sans créer de nouveau dispositif, elle adapte plusieurs articles de loi aux nouvelles technologies. Par exemple, l’article 3 complète des dispositions pénales en ajoutant, après « en bande organisée », « ou sur un réseau de communication au public en ligne ».

ARCEP et commissaire du gouvernement

Dans un tout autre domaine, celui de la régulation des télécommunications, le gouvernement a décidé d’être représenté à l’ARCEP. Rappelons que l’ARCEP est une autorité de régulation des télécoms indépendante du pouvoir exécutif.

L’ARCEP, qui compte bien rester indépendante, s’oppose à la proposition du gouvernement. L’Union européenne rejoint l’ARCEP en désapprouvant la position du gouvernement. Le Sénat également, voit d’un mauvais œil cette ingérence de l’exécutif dans l’activité d’une autorité de régulation indépendante.

Redevance copie privée

Le prix de l’iPad devrait augmenter de 12 euro. L’augmentation est due à l’application de la taxe pour la copie privée qui a pour but de compenser le manque à gagner, pour les ayants droit, résultant de la copie privée d’œuvres protégées par le droit d’auteur (car si l’on copie une œuvre, on ne l’achète pas une deuxième fois).

Cette mesure est jugée absurde par de nombreux experts. En effet, elle porte uniquement sur les appareils sous Apple iOS et Google Android, à l’exclusion de ceux sous Linux et Windows.

Pourquoi cela est-il incohérent ? Deux raisons peuvent être invoquées. La première prête à sourire : Android est un système Linux ; il est donc contradictoire de taxer Android tout en exonérant Linux.

La deuxième est plus sérieuse. Commençons par nous demander pourquoi taxer les tablettes. Comme il a été dit plus haut, la redevance pour la copie privée a pour but de compenser le manque à gagner résultant de la copie privée. On taxe donc les tablettes parce qu’elles permettent de réaliser des copies privées d’œuvres soumises au droit d’auteur, tout comme les baladeurs MP3 ou les CD vierges (qui sont aussi taxés). Poursuivons en nous demandant si les tablettes iOS/Android sont différentes, à ce titre, des tablettes Windows/Linux. La réponse est affirmative : les tablettes iOS/Android (particulièrement les iPad), évoluent dans un écosystème plus fermé que les tablettes Windows/Linux, ce qui rend la copie privée plus difficile (notamment chez Apple, avec les DRM). On en conclut que les tablettes Windows/Linux ont plus de raisons encore que les tablettes iOS/Android d’être soumises à la taxe pour la copie privée.

Alors, pourquoi distinguer entre les tablettes iOS/Android et les tablettes Windows/Linux ? Il y a une raison théorique et une raison pratique.

La raison théorique est la suivante : les systèmes iOS/Android sont conçus spécifiquement pour les tablettes, qui se distinguent à ce titre des véritables «ordinateurs» ; en revanche, Windows et Linux sont des systèmes d’exploitation d’ordinateur. Or, iOS et Android partent du principe, dans leur conception, que les tablettes servent principalement à consulter du contenu. Windows et Linux ne partent pas de ce principe, et ne distinguent pas entre création et consultation de contenus. On peut donc en conclure (bien qu’en pratique une telle conclusion soit hautement contestable) que l’utilisateur d’iOS/Android fera des copies privées, alors que celui de Windows/Linux n’en fera pas nécessairement.

La raison pratique est moins légitime. Le premier fabricant français de tablettes (Archos) produit des tablettes sous Windows/Linux, et non sous iOS/Android. Il échappe donc à la taxation, contrairement à la majorité de ses concurrents qui sont des sociétés étrangères produisant des tablettes sous iOS/Android. Il s’agirait donc simplement d’une mesure protectionniste.

Propriété intellectuelle, neutralité du Net et filtrage

La Cour de cassation a rendu cette semaine un arrêt très attendu. Le problème était le suivant : les sites de partage illicite (direct download, streaming, liens bittorrent…) sont financés, en grande partie, par la publicité ; un des meilleurs moyens de les faire cesser étant de couper leur financement, les ayants droit se sont attaqué aux annonceurs. Les annonceurs font appel à une régie publicitaire qui, à son tour, achète des emplacements publicitaires sur les sites. La Cour relève que les annonceurs ne sont pas en contact direct avec ces sites, et qu’ils ne sont pas au courant du caractère illicite des informations qu’ils diffusent. Par conséquent, ils ne sont pas responsables.

Une autre affaire, actuellement pendante devant la CJUE, concerne la segmentation par pays des boutiques en ligne de musique ou de vidéos. Or, l’avocat général près la CJUE estime, dans ses conclusions, qu’une telle segmentation est contraire au principe de liberté de prestation de services consacrée par le traité instituant l’UE.

Plus inquiétant, le projet de loi COICA revient à l’ordre du jour au Congrès américain. Ce projet (donc nous avions déjà parlé à plusieurs reprises) a pour but d’impliquer les intermédiaires (les fournisseurs d’accès et les hébergeurs, principalement), les services de paiement en ligne et les régies publicitaires, dans la lutte contre la contrefaçon en ligne.

Sur le même thème du filtrage, une étude d’OpenDNS nous apprend que la censure touche principalement les sites pornographiques et Facebook (au vu des événements récents en Tunisie et en Égypte, on comprend pourquoi…). En France, le FAI Orange confirme à nouveau qu’il refuse le filtrage DPI (rappel : il s’agit d’analyser le contenu des communications sur le réseau, comme si La Poste ouvrait les enveloppes pour lire les lettres). Cette position courageuse risque de ne pas tenir, car il existe bel et bien une tendance générale, au niveau mondial, à transformer les intermédiaires techniques en «gendarmes de la toile»(en).

Aux États-Unis, l’association d’ayants droit MPAA a porté plainte contre l’hébergeur de fichiers Hotfile. La MPAA reproche à Hotfile d’avoir construit un modèle économique sur le partage de fichiers contrefaisants. Cela est en effet indéniable : si les hébergeurs comme Hotfile, Rapidshare et Megaupload ont tant de clients, c’est bien parce qu’ils hébergeur de la musique et des films. Peu de gens ont besoin de disposer d’un énorme espace de stockage pour partager leurs créations musicales ou leurs films de vacances. Les services d’hébergement et de téléchargement n’auraient pas connu un tel succès s’ils ne permettaient d’échanger que des fichiers licites. Pourtant, l’action de la MPAA va probablement échouer. En effet, d’une part, s’il est possible de prouver que tel ou tel fichier illicite est hébergé par tel ou tel service, il est quasiment impossible de prouver que ce service a fondé son modèle économique sur l’hébergement de fichiers illicites. D’autre part, les hébergeurs sont protégés, aux États-Unis comme en Europe, par un régime spécial qui les exonère de responsabilité à moins qu’ils aient refusé de mettre hors ligne un contenu manifestement illicite qui leur est dûment signalé.

En Espagne, la lutte contre le partage illicite de fichiers protégés par les droits d’auteur continue, avec la loi Sinde dont nous avions parlé en décembre dernier, et qui (es) revient aujourd’hui sur le devant de la scène. La loi devrait être votée prochainement et entrer en vigueur cet été.

Nous revenons cette semaine sur le vote de la loi LOPPSI 2 (1), l’affaire de la présence d’un commissaire du gouvernement à l’ARCEP (2), la taxation de l’iPad avec la redevance pour la copie privée (3), le filtrage du réseau et le rôle des intermédiaires (4).

LOPPSI 2

L’événement marquant dans l’actualité des nouvelles technologies, cette semaine, est le vote de la loi LOPPSI 2 (dont nous avions parlé à plusieurs reprises lors de son élaboration). Avant de parler à nouveau de la LOPPSI, rappelons 3 choses : 1) il s’agit d’une loi sécuritaire à portée générale, qui contient des dispositions relatives aux nouvelles technologies, sans toutefois se cantonner à ce domaine ; 2) le danger représenté par certaines dispositions n’est pour le moment que potentiel : tout dépendra de la mise en œuvre de la loi ; 3) il faudra donc attendre, pour pouvoir formuler des critiques concrètes, que les décrets d’application soient publiés et que la jurisprudence sur l’interprétation de la LOPPSI se forme. En outre, on précisera que le Conseil constitutionnel pourrait être saisi par l’opposition afin d’examiner la conformité de la LOPPSI à la constitution.

Ce rappel étant effectué, on peut signaler les 3 points les plus importants pour le droit des nouvelles technologies :

  • L'article 4 permet la mise hors ligne d'images pédopornographiques. La critique principale formulée à l'encontre de cet article est l'automaticité de la procédure (administrative) qui pourrait conduire, craignent les contempteurs de la LOPPSI, à une censure du réseau.
  • L'article 36 (ancien article 23) permet à la police, sur autorisation judiciaire, de mettre en œuvre des mesures d'espionnage informatique. L'une des mesures est l'installation d'un spyware/keylogger.
  • L'article 2 sanctionne l'usurpation d'identité en insérant un nouvel article dans le Code pénal, ainsi formulé : « Art. 226-4-1. – Le fait d’usurper l’identité d’un tiers ou de faire usage d’une ou plusieurs données de toute nature permettant de l’identifier en vue de troubler sa tranquillité ou celle d’autrui, ou de porter atteinte à son honneur ou à sa considération, est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende. » -- « Cette infraction est punie des mêmes peines lorsqu’elle est commise sur un réseau de communication au public en ligne. » La critique principale de cet article réside dans le risque d'atteinte à la liberté d'expression.

La LOPPSI contient bien d’autres dispositions relatives au droit des nouvelles technologies. On remarquera ainsi que, sans créer de nouveau dispositif, elle adapte plusieurs articles de loi aux nouvelles technologies. Par exemple, l’article 3 complète des dispositions pénales en ajoutant, après « en bande organisée », « ou sur un réseau de communication au public en ligne ».

ARCEP et commissaire du gouvernement

Dans un tout autre domaine, celui de la régulation des télécommunications, le gouvernement a décidé d’être représenté à l’ARCEP. Rappelons que l’ARCEP est une autorité de régulation des télécoms indépendante du pouvoir exécutif.

L’ARCEP, qui compte bien rester indépendante, s’oppose à la proposition du gouvernement. L’Union européenne rejoint l’ARCEP en désapprouvant la position du gouvernement. Le Sénat également, voit d’un mauvais œil cette ingérence de l’exécutif dans l’activité d’une autorité de régulation indépendante.

Redevance copie privée

Le prix de l’iPad devrait augmenter de 12 euro. L’augmentation est due à l’application de la taxe pour la copie privée qui a pour but de compenser le manque à gagner, pour les ayants droit, résultant de la copie privée d’œuvres protégées par le droit d’auteur (car si l’on copie une œuvre, on ne l’achète pas une deuxième fois).

Cette mesure est jugée absurde par de nombreux experts. En effet, elle porte uniquement sur les appareils sous Apple iOS et Google Android, à l’exclusion de ceux sous Linux et Windows.

Pourquoi cela est-il incohérent ? Deux raisons peuvent être invoquées. La première prête à sourire : Android est un système Linux ; il est donc contradictoire de taxer Android tout en exonérant Linux.

La deuxième est plus sérieuse. Commençons par nous demander pourquoi taxer les tablettes. Comme il a été dit plus haut, la redevance pour la copie privée a pour but de compenser le manque à gagner résultant de la copie privée. On taxe donc les tablettes parce qu’elles permettent de réaliser des copies privées d’œuvres soumises au droit d’auteur, tout comme les baladeurs MP3 ou les CD vierges (qui sont aussi taxés). Poursuivons en nous demandant si les tablettes iOS/Android sont différentes, à ce titre, des tablettes Windows/Linux. La réponse est affirmative : les tablettes iOS/Android (particulièrement les iPad), évoluent dans un écosystème plus fermé que les tablettes Windows/Linux, ce qui rend la copie privée plus difficile (notamment chez Apple, avec les DRM). On en conclut que les tablettes Windows/Linux ont plus de raisons encore que les tablettes iOS/Android d’être soumises à la taxe pour la copie privée.

Alors, pourquoi distinguer entre les tablettes iOS/Android et les tablettes Windows/Linux ? Il y a une raison théorique et une raison pratique.

La raison théorique est la suivante : les systèmes iOS/Android sont conçus spécifiquement pour les tablettes, qui se distinguent à ce titre des véritables «ordinateurs» ; en revanche, Windows et Linux sont des systèmes d’exploitation d’ordinateur. Or, iOS et Android partent du principe, dans leur conception, que les tablettes servent principalement à consulter du contenu. Windows et Linux ne partent pas de ce principe, et ne distinguent pas entre création et consultation de contenus. On peut donc en conclure (bien qu’en pratique une telle conclusion soit hautement contestable) que l’utilisateur d’iOS/Android fera des copies privées, alors que celui de Windows/Linux n’en fera pas nécessairement.

La raison pratique est moins légitime. Le premier fabricant français de tablettes (Archos) produit des tablettes sous Windows/Linux, et non sous iOS/Android. Il échappe donc à la taxation, contrairement à la majorité de ses concurrents qui sont des sociétés étrangères produisant des tablettes sous iOS/Android. Il s’agirait donc simplement d’une mesure protectionniste.

Propriété intellectuelle, neutralité du Net et filtrage

La Cour de cassation a rendu cette semaine un arrêt très attendu. Le problème était le suivant : les sites de partage illicite (direct download, streaming, liens bittorrent…) sont financés, en grande partie, par la publicité ; un des meilleurs moyens de les faire cesser étant de couper leur financement, les ayants droit se sont attaqué aux annonceurs. Les annonceurs font appel à une régie publicitaire qui, à son tour, achète des emplacements publicitaires sur les sites. La Cour relève que les annonceurs ne sont pas en contact direct avec ces sites, et qu’ils ne sont pas au courant du caractère illicite des informations qu’ils diffusent. Par conséquent, ils ne sont pas responsables.

Une autre affaire, actuellement pendante devant la CJUE, concerne la segmentation par pays des boutiques en ligne de musique ou de vidéos. Or, l’avocat général près la CJUE estime, dans ses conclusions, qu’une telle segmentation est contraire au principe de liberté de prestation de services consacrée par le traité instituant l’UE.

Plus inquiétant, le projet de loi COICA revient à l’ordre du jour au Congrès américain. Ce projet (donc nous avions déjà parlé à plusieurs reprises) a pour but d’impliquer les intermédiaires (les fournisseurs d’accès et les hébergeurs, principalement), les services de paiement en ligne et les régies publicitaires, dans la lutte contre la contrefaçon en ligne.

Sur le même thème du filtrage, une étude d’OpenDNS nous apprend que la censure touche principalement les sites pornographiques et Facebook (au vu des événements récents en Tunisie et en Égypte, on comprend pourquoi…). En France, le FAI Orange confirme à nouveau qu’il refuse le filtrage DPI (rappel : il s’agit d’analyser le contenu des communications sur le réseau, comme si La Poste ouvrait les enveloppes pour lire les lettres). Cette position courageuse risque de ne pas tenir, car il existe bel et bien une tendance générale, au niveau mondial, à transformer les intermédiaires techniques en «gendarmes de la toile»(en).

Aux États-Unis, l’association d’ayants droit MPAA a porté plainte contre l’hébergeur de fichiers Hotfile. La MPAA reproche à Hotfile d’avoir construit un modèle économique sur le partage de fichiers contrefaisants. Cela est en effet indéniable : si les hébergeurs comme Hotfile, Rapidshare et Megaupload ont tant de clients, c’est bien parce qu’ils hébergeur de la musique et des films. Peu de gens ont besoin de disposer d’un énorme espace de stockage pour partager leurs créations musicales ou leurs films de vacances. Les services d’hébergement et de téléchargement n’auraient pas connu un tel succès s’ils ne permettaient d’échanger que des fichiers licites. Pourtant, l’action de la MPAA va probablement échouer. En effet, d’une part, s’il est possible de prouver que tel ou tel fichier illicite est hébergé par tel ou tel service, il est quasiment impossible de prouver que ce service a fondé son modèle économique sur l’hébergement de fichiers illicites. D’autre part, les hébergeurs sont protégés, aux États-Unis comme en Europe, par un régime spécial qui les exonère de responsabilité à moins qu’ils aient refusé de mettre hors ligne un contenu manifestement illicite qui leur est dûment signalé.

En Espagne, la lutte contre le partage illicite de fichiers protégés par les droits d’auteur continue, avec la loi Sinde dont nous avions parlé en décembre dernier, et qui (es) revient aujourd’hui sur le devant de la scène. La loi devrait être votée prochainement et entrer en vigueur cet été.