Les deux sociétés américaines Google et Verizon viennent de publier, début août 2010 et sur fond d'affaire Comcast, un document de deux pages portant une proposition relative au principe de neutralité du Net. Les réactions ne se firent pas attendre et elles furent, pour la plupart, négatives : Google aurait abandonné ses anciennes positions, en défense de la neutralité du Net, et accepterait désormais de soumettre le respect de ce principe à ses intérêts commerciaux. Parallèlement, en France et en Europe, l'on parle de plus en plus de la neutralité du Net, en tentant de définir le principe et de déterminer les modalités de sa mise en oeuvre. Cet article a pour but de présenter quelques observations sur la position commune de Google et de Verizon, en la rapprochant parfois de l'exemple européen.

Les deux sociétés américaines Google et Verizon viennent de publier, début août 2010 et sur fond d’affaire Comcast, un document de deux pages portant une proposition relative au principe de neutralité du Net. Les réactions ne se firent pas attendre et elles furent, pour la plupart, négatives : Google aurait abandonné ses anciennes positions, en défense de la neutralité du Net, et accepterait désormais de soumettre le respect de ce principe à ses intérêts commerciaux. Parallèlement, en France et en Europe, l’on parle de plus en plus de la neutralité du Net, en tentant de définir le principe et de déterminer les modalités de sa mise en oeuvre. Cet article a pour but de présenter quelques observations sur la position commune de Google et de Verizon, en la rapprochant parfois de l’exemple européen.

Texte de la proposition : Verizon-Google-Legislative-Framework-Proposal.pdf

La licéité du contenu

Qu’est-ce que le principe de neutralité du Net ? Il n’a, pour l’instant, aucune définition officielle. La définition proposée par Tim Wu (1) est l’une des meilleures : “Network neutrality is (…) a network design principle. The idea is that a maximally useful public information network aspires to treat all content, sites, and platforms equally.” De cette définition ressortent deux éléments : 1) le principe de neutralité intervient au moment de la conception du réseau et porte sur son infrastructure ; 2) il a pour but de garantir l’égalité entre les différents contenus. Le réseau doit être conçu pour ne pas favoriser tel contenu au détriment de tel autre ; autrement dit, le réseau est unique et son contenu identique, quelles que soient les conditions pour y accéder (depuis tel ou tel lieu, avec tel ou tel terminal, etc.).

Dès les premières lignes, la proposition de Google et Verizon classe les contenus en deux catégories : les contenus licites, qui bénéficient du principe de neutralité, et les contenus illicites qui sont privés de ce bénéfice. Sachant que chaque loi nationale définit ce qui est illicite sous son empire, le réseau n’est plus unique : il existe un Internet dans chaque pays, avec pour contenu ce qui est licite dans ce pays. La question qui se pose est donc la suivante : un réseau neutre est-il nécessairement un réseau unique ?

Deux positions s’affrontent. D’un côté, les partisans d’une conception extensive (ou absolue) de la neutralité du Net affirment qu’un réseau qui différencie le contenu en fonction de sa licéité n’est pas neutre, puisque la neutralité est, par définition, l’absence de toute évaluation du contenu (2). De l’autre côté, les partisans d’une approche plus restrictive (ou relative) du principe de neutralité du Net soutiennent que la non-discrimination du contenu ne peut jouer que si celui-ci est licite. Les deux positions sont parfaitement défendables, et pourtant inconciliables.

Le problème peut cependant être abordé sous un autre angle, en admettant que le réseau ne perde pas sa neutralité dès lors que les opérateurs n’interviennent pas dans la répartition du contenu en deux catégories, licite et illicite. Les FAI fourniraient un accès au réseau sans se préoccuper de son contenu, sans intervenir de quelque manière que ce soit dans la recherche des contenus illicites. En cela, toute discrimination serait exclue. Ce serait au juge (et non à une autorité administrative quelconque) de qualifier d’illicite tel ou tel contenu, et d’ordonner aux FAI de prendre les mesures discriminantes nécessaires. Le résultat serait certes le même : le contenu illicite serait bloqué ; mais l’atteinte à la neutralité du réseau serait plus supportable.

L’idée essentielle de cette position à mi-chemin entre les deux conceptions du principe de neutralité (absolue et relative) est que les intermédiaires techniques ne doivent pas devenir les gendarmes d’Internet. A ce titre, l’ordonnance de référé du TGI de Paris du 6 août 2010, dans l’affaire Stanjames.com, va beaucoup trop loin en ordonnant aux FAI français de mettre en oeuvre “toutes mesures de nature à permettre l’arrêt de l’accès au service en cause, soit toute mesure de filtrage, pouvant être obtenu (…) par blocage du nom de domaine, de l’adresse IP connue, de l’URL, ou par analyse du contenu des messages, mises en oeuvre alternativement ou éventuellement concomitamment, de manière à ce qu’elles soient suivies de l’effet escompté sur le territoire français” (3). Le juge met à la charge des FAI une obligation de résultat : le contenu doit être bloqué, peu important les moyens employés pour y parvenir. Ce faisant, il laisse la responsabilité aux FAI de prendre des mesures attentatoires à la neutralité du Net et aux droits fondamentaux (respect de la vie privée, liberté d’expression, notamment), comme le filtrage DPI qu’il suggère et qui ne se limite pas, par définition, aux contenus illicites. Si le juge avait ordonné aux FAI de prendre une mesure précise de blocage, sur un nom de domaine, une adresse IP ou un URL déterminés, quitte à rendre une nouvelle ordonnance de référé en cas de contournement de cette mesure, le principe de neutralité aurait moins souffert de sa décision.

A l’heure où l’on parle d’une possible révision de la directive “commerce électronique” de 2000, afin notamment de prendre en compte le traité ACTA, il serait bon de se rappeler que l’article 15 § 1 de cette directive interdit aux États membres d’imposer aux prestataires “une obligation générale de surveiller les informations qu’ils transmettent ou stockent, ou une obligation générale de rechercher activement des faits ou des circonstances révélant des activités illicites”.

L’accès au contenu

Le principe de neutralité porte sur le fond (le contenu) mais aussi sur la forme (l’accès au contenu). L’enjeu principal de ce second aspect du principe de neutralité est d’assurer que l’internaute puisse accéder à n’importe quel contenu dans des conditions identiques. Tim Wu (4) explique cela à l’aide d’une analogie : le réseau électrique ne fait pas de distinction selon qu’on branche un grille-pain, un poste de télévision ou une machine à laver. De la même manière, le réseau Internet ne devrait pas faire de distinction selon que l’on accède à une page Web, à un forum Usenet, à un réseau d’échange pair-à-pair (P2P) ; ou selon que l’on télécharge un fichier PDF, une vidéo ou un logiciel exécutable.

Or, il peut être tentant, pour les opérateurs, de discriminer les internautes en fonction des moyens de communication qu’ils utilisent. L’exemple qui revient le plus souvent est celui des réseaux P2P. Certains opérateurs soutiennent ainsi que les utilisateurs des réseaux P2P accaparent la plus grande partie de la bande passante, au détriment des autres internautes. Ils ajoutent souvent que la majorité des contenus véhiculés par les réseaux P2P étant contrefaisants, il est doublement légitime de brider les échanges sur ces réseaux. Ce discours peine à convaincre. En effet, l’internaute souscrit à un abonnement, auprès d’un FAI, qui précise la bande passante de la connexion : “Internet 2 mégas”, “Internet 10 mégas”, “Internet 20 mégas”, etc (5). Les internautes qui téléchargent des fichiers sur les réseaux P2P ne font qu’utiliser la bande passante qui leur est allouée au maximum de sa capacité. Les autres internautes, en revanche, n’en utilisent qu’une très petite partie (et paient donc, en grande partie, pour rien). Un opérateur qui décide de brider un réseau P2P en argüant du préjudice causé par ses utilisateurs aux autres internautes, part donc du principe que ses abonnés ne sont pas censés utiliser les services auxquels ils ont droit, en vertu du contrat, et pour lesquels ils paient.

Certains FAI invoquent le besoin de réguler le trafic sur leur réseau, afin d’éviter les points de congestion et d’assurer la fluidité des communications. La proposition de Google et Verizon reconnaît ce besoin : “Broadband Internet access service providers are permitted to engage in reasonable network management. Reasonable network management includes any technically sound practice: to reduce or mitigate the effects of congestion on its network; to ensure network security or integrity; to address traffic that is unwanted by or harmful to users, the provider’s network, or the Internet; to ensure service quality to a subscriber; to provide services or capabilities consistent with a consumer’s choices (…)”. La position des deux sociétés est, sur ce point, justifiable. Mais pour qu’elle le reste, il ne faudra pas comprendre, par “reasonable network management”, le blocage de certaines technologies, comme le P2P. Si les FAI ne sont pas capables de fournir, à titre régulier, la bande passante prévue par le contrat, ils doivent modifier ce contrat (et baisser le prix de l’abonnement…) pour qu’il stipule exactement le débit ou la quantité de données que les internautes peuvent échanger. En d’autres termes, les FAI doivent fournir aux internautes un accès véritablement illimité au réseau, ou abandonner l’expression “internet illimité” et informer clairement le consommateur des limitations de son abonnement.

Un autre argument revient souvent : les fournisseurs d’accès soutiennent qu’ils ont engagé de lourdes dépenses pour aménager leur réseau, et que les fournisseurs de contenu profitent de ces réseaux sans supporter le coût de leur entretien. Le premier fournisseur de contenu visé par cet argument est, bien entendu, Google. C’est d’ailleurs probablement une des raisons pour lesquelles il a élaboré, avec Verizon, un des principaux fournisseurs d’accès aux États-Unis, cette proposition sur la neutralité du Net. Pourtant, l’argument n’est pas convaincant, pour deux raisons. En premier lieu, si Google échange du contenu, c’est forcément avec des internautes. Or, pour être un internaute, pour avoir accès à Internet, il faut payer un abonnement auprès d’un fournisseur d’accès. Il y a donc bien quelqu’un qui paie pour chaque octet échangé sur le réseau. En second lieu, la bande passante est, depuis longtemps, ce qui coûte le plus cher dans la diffusion d’un contenu sur le réseau. Il y a une dizaine d’années, les hébergeurs facturaient principalement l’espace de stockage alloué à leurs clients. Aujourd’hui, l’espace de stockage est accessoire, et c’est la bande passante qui représente l’essentiel du prix payé par les fournisseurs de contenu. L’émetteur d’un contenu paie donc pour le diffuser sur le réseau, comme son destinataire (l’internaute) paie pour le recevoir.

Ce qui est le plus inquiétant, dans la proposition de Google et Verizon, c’est que si l’aspect “neutralité de l’accès au contenu” du principe de neutralité du Net est consacré pour les réseaux filaires, il est en revanche abandonné pour les réseaux mobiles : “Because of the unique technical and operational characteristics of wireless networks, and the competitive and still-developing nature of wireless broadband services, only the transparency principle would apply to wireless broadband at this time”. En d’autres termes, les fournisseurs d’accès sans fil à Internet doivent pouvoir, selon les deux sociétés, empêcher l’utilisation de certains services. Skype, le service ce téléphonie par Internet (VOIP) est le premier ciblé, et l’on en comprend aisément la raison : les fournisseur d’accès mobile sont aussi des opérateurs télécom ; ils veulent que leurs clients continuent de passer des appels téléphoniques facturés en fonction de leur durée, plutôt que d’utiliser leur accès à Internet illimité en temps pour recourir à la VOIP. Les prix prohibitifs pratiqués par le FAI français Orange pour l’accès 3G à partir d’un iPad sont caractéristiques de cette volonté. Il faut toutefois admettre que les réseaux sans fil sont encore jeunes et que les opérateurs ne disposent pas de l’infrastructure nécessaire pour garantir un accès aussi performant que celui offert par les réseaux filaires. La multiplication des terminaux mobiles (iPhone, Blackberry, et autres smartphones, iPad et autres tablettes), ces dernières années, n’avait pas été anticipée, et les réseaux EDGE et 3G n’arrivent pas à suivre. Les prix élevés et la facturation en fonction du volume des échanges permet donc de discriminer indirectement les contenus et les services, en incitant les usages à n’accéder, depuis leurs terminaux mobiles, qu’aux contenus les moins volumineux. L’Internet mobile est centré, aujourd’hui, sur les e-mails et le Web, à l’exclusion de la voix et de l’image sur IP, des réseaux d’échange de fichiers, du streaming de sons et de vidéos, etc.

La compétence du régulateur

La question de la compétence du régulateur ne concerne que le droit américain. Le problème est différent en Europe où la doctrine s’accorde pour dire qu’une collaboration entre les différentes autorités sectorielles de régulation est nécessaire (6).

La réglementation des télécommunications a pour fondement, en droit américain, le Communications Act de 1934, révisé en 2006 (7). Cette loi crée une autorité administrative, la Federal Communications Commission (FCC) afin de veiller à l’application de la réglementation et de réguler le secteur des télécommunications.

La FCC dispose de deux types de compétences : une compétence directe qui lui est conférée par la loi sur certaines matières, et une compétence subsidiaire (“ancillary jurisdiction”). La compétence directe peut être exercée sur les “common carriers” (8) qui relèvent du Titre II du Communications Act, tandis que la compétence subsidiaire porte sur les fournisseurs de services de l’information (“information services”) et repose sur le Titre I de la loi.

En 2002, la FCC a classé les fournisseurs de câble dans la catégorie des fournisseurs de services de l’information, soumis au Titre I et à sa compétence subsidiaire. En 2008, le fournisseur de câble Comcast a décidé de brider les échanges Bittorrent (P2P) sur son réseau par une limitation de la bande passante. La FCC a réagi en imposant le respect du principe de neutralité du Net à Comcast, sur le fondement du Titre II du Communications Act. Or, pour appliquer le Titre II, la FCC doit exercer sa compétence directe, ce qu’elle ne peut pas faire depuis qu’elle a qualifié les fournisseurs de câble de fournisseurs de services de l’information… C’est ainsi que la Cour d’appel du district de Columbia a jugé, dans un arrêt du 6 avril 2010 (9), que la FCC n’avait pas compétence pour forcer Comcast a appliquer le principe de neutralité du Net sur son réseau.

La FCC pourrait qualifier les fournisseurs de câble de common carriers, mais ce serait la Federal Trade Commission (autorité de protection des consommateurs et de la libre concurrence) qui serait alors privée de compétence (la FTC dispose d’une compétence générale qu’elle perd lorsqu’une autre autorité de régulation détient une compétence spécifique). En outre, la FCC refuse d’appliquer le Titre II en entier aux FAI, soutenant que la plupart de ses dispositions sont inadaptées à l’économie numérique. Toutefois, la FCC ne compte pas laisser le secteur totalement dérégulé, et entend bien faire respecter le principe de neutralité du Net. Elle propose ainsi une “troisième voie” (10) reposant sur une astuce juridique qui se résume, peu ou prou, à la distinction entre les services de fourniture d’information et ceux de fourniture d’accès à l’information, offerts simultanément par un opérateur – c’est la même distinction que nous avons utilisée dans les deux premières parties de cet article.

Google et Verizon proposent une approche encore différente. Les deux sociétés refusent la compétence subsidiaire de la FCC, soutenant que le contenu du réseau ne doit pas être régulé. L’Electronic Frontier Foundation (EFF) adhère à cette position en expliquant que conférer aujourd’hui une compétence trop large à la FCC lui permettrait, dans le futur, de devenir la “police” des idées sur Internet en sanctionnant l’indécence ou l’irreligion au même titre que le non respect du principe de neutralité (11). Google et Verizon proposent de limiter la compétence de la FCC dans le cadre d’une approche casuistique, calquée sur celle de la FTC : “The FCC would enforce the consumer protection and nondiscrimination requirements through case-by-case adjudication, but would have no rulemaking authority with respect to those provisions”. Autrement dit, la FCC ne pourrait agir que sur demande d’un tiers (un consommateur, par exemple).

Google et Verizon utilisent également la distinction entre fourniture de contenu et fourniture d’accès au contenu pour exclure toute compétence réglementaire de la FCC sur le contenu du réseau et les services en ligne : “The FCC would have exclusive authority to oversee broadband Internet access service, but would not have any authority over Internet software applications, content or services.”.

Enfin, Google et Verizon proposent d’encourager les parties à se soumettre à l’arbitrage ou à la médiation (“non-governmental dispute resolution processes”) d’autorités indépendantes impliquées dans la régulation du réseau (“independent, widely-recognized Internet community governance initiatives”). De la même manière, les sociétés suggèrent que le “reasonable network management” (v. supra) est “consistent with the technical requirements, standards, or best practices adopted by an independent, widely-recognized Internet community governance initiative or standard-setting organization”. L’idée est bonne, et elle mérite d’être approfondie : pourquoi, après-tout, ne pourrait-on envisager de créer une organisation internationale pour la régulation du réseau, qui serait en mesure d’en assurer la neutralité ?


Notes

(1) http://timwu.org/network_neutrality.html
(2) Pour un FAI français, si “on suppose que le réseau parvient à être neutre pour les contenus licites et à ne pas l’être pour les contenus illicites [d]ans ce cas (…) il décide de la licéité des contenus, ce qui revient à dire que le réseau n’est pas neutre.” (B. Bayart, Colloque ARCEP sur la neutralité du Net, 13 avril 2010 : http://www.arcep.fr/uploads/tx_gspublication/actes-colloque-neutralite-130410-juil10.pdf)
(3) Ordonnance du 6 août 2010 du TGI de Paris dans l’affaire ARJEL c. StanJames.com : [ Télécharger PDF | Lire en ligne ]
(4) préc. note 1
(5) Sur l’emploi du mot “mégas” dans les publicités, qui entretient la confusion entre “méga-octets” (Mo) et “méga-bits” (Mb), alors que 1 Mo = 8 Mb, v. De Borges à l’informatique, des bits aux octets (Valhalla.fr).
(6) Colloque ARCEP, préc.
(7) Disponible à l’adresse suivante, au format PDF : http://www.fcc.gov/Reports/1934new.pdf
(8) La notion n’a pas d’équivalent exact en droit français. On peut cependant la cerner assez facilement : un common carrier est une personne qui a une fonction de transport de personnes, de biens ou de services, pour le compte d’une autre personne. Les partisans de la neutralité du Net voudraient voir les fournisseurs de câble qualifiés de common carriers, puisqu’ils transportent des données pour le compte des fournisseurs d’accès ou de leurs abonnés.
(9) http://pacer.cadc.uscourts.gov/common/opinions/201004/08-1291-1238302.pdf
(10) A. Schlick, A Third-Way Legal Framework For Adfressing The Comcast Dilemma, Broadband.Gov [En Ligne], 6 Mai 2010 : http://www.broadband.gov/third-way-legal-framework-for-addressing-the-comcast-dilemma.html ; J. Genachowski, The Third Way: A Narrowly Tailored Broadband Framework, Broadband.Gov [En Ligne], 6 Mai 2010 : http://www.broadband.gov/the-third-way-narrowly-tailored-broadband-framework-chairman-julius-genachowski.html
(11) “This limitation, if enforced, could help avoid many of the problems we’ve been concerned about, such as the possibility that a future FCC might decide to take on the role of ‘Internet indecency’ police (…)” (C. Cohn, EFF, 10 août 2010, http://www.eff.org/deeplinks/2010/08/google-verizon-netneutrality) ; ” (…) if ‘ancillary jurisdiction’ is enough for net neutrality regulations (something we might like) today, the FCC could just as easily invoke it tomorrow for any other Internet regulation that the Commission dreams up (including things we won’t like, like decency rules and copyright filtering)” (F. von Lohmann, EFF, 3 mai 2010, http://www.eff.org/deeplinks/2010/05/net-neutrality-fcc-trojan-horse-redux)