Observations à propos de l'arrêt du 23 mars 2010 (affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08) La décision de la Cour de justice des communautés européennes dans les affaires « AdWords » était attendue avec impatience par les opérateurs du Web 2.0 et par les spécialistes du droit des nouvelles technologies. La question préjudicielle posée par la Cour de cassation à la juridiction communautaire portait sur la licéité du système de fourniture d’annonces publicitaires de Google, en cas de diffusion d’annonces portant atteinte au droit des marques, et sur la responsabilité éventuelle de l’opérateur. L’arrêt du 23 mars 2010 apporte une réponse claire concernant l’activité de Google : l’opérateur se borne à « stocker » les mots-clés contrefaisants, sans en faire un « usage » direct ; il n’est donc pas responsable de la contrefaçon. En revanche, la Cour refuse de qualifier Google d’hébergeur ou d’éditeur et laisse aux juridictions nationales le soin de déterminer le régime de responsabilité qui lui est applicable.

Observations à propos de l’arrêt du 23 mars 2010 (affaires C-236/08, C-237/08, C-238/08)
La décision de la Cour de justice des communautés européennes dans les affaires « AdWords » était attendue avec impatience par les opérateurs du Web 2.0 et par les spécialistes du droit des nouvelles technologies. La question préjudicielle posée par la Cour de cassation à la juridiction communautaire portait sur la licéité du système de fourniture d’annonces publicitaires de Google, en cas de diffusion d’annonces portant atteinte au droit des marques, et sur la responsabilité éventuelle de l’opérateur. L’arrêt du 23 mars 2010 apporte une réponse claire concernant l’activité de Google : l’opérateur se borne à « stocker » les mots-clés contrefaisants, sans en faire un « usage » direct ; il n’est donc pas responsable de la contrefaçon. En revanche, la Cour refuse de qualifier Google d’hébergeur ou d’éditeur et laisse aux juridictions nationales le soin de déterminer le régime de responsabilité qui lui est applicable.

Faits

Le moteur de recherche Google propose un service, appelé « AdWords », permettant à des personnes d’acheter des « mots-clés » et de les associer à leur site, afin que celui-ci soit proposé parmi les résultats de recherche affichés suite à une requête comprenant l’un de ces mots-clés. Les liens, dits « sponsorisés » ou « promotionnels », sont affichés séparément des résultats « naturels » de recherche, dans un espace appelé « liens commerciaux » situé en haut ou sur la droite de la page. Les liens promotionnels sont accompagnés d’un court message publicitaire, rédigé par le client.

Google agit ainsi en prestataire d’un service consistant à fournir un espace publicitaire à ses clients, les annonceurs. Sa rémunération est calculée en fonction du nombre de clics sur les liens promotionnels et du « prix maximal par clic » que l’annonceur est prêt à payer. Dans le cas où plusieurs annonceurs achètent les mêmes mots-clés, l’ordre d’affichage des liens promotionnels est déterminé par Google en fonction, notamment, du « prix maximal par clic » consenti par chacun des annonceurs et de la qualité du message publicitaire accompagnant le lien, évaluée par Google. Lors du choix des mots-clés par l’annonceur, Google propose automatiquement certains mots-clés qu’il estime pertinents.

Dans les présentes affaires, les mots-clés achetés par les annonceurs correspondaient à des marques déposées et exploitées commercialement, certaines étant des marques renommées, dont ils n’étaient pas les titulaires. C’est de la licéité d’une telle pratique dont il est ici question, ainsi que de la responsabilité éventuelle de Google dans l’atteinte au droit des marques.

Procédure devant les juridictions françaises

L’affaire débuta par la condamnation de Google, en première instance, pour contrefaçon de marque.

Dans un jugement du 13 octobre 2003 [TGI Nanterre, 13 Oct. 2003, Sté Viaticum et Sté Luteciel c. Google], le tribunal de Nanterre condamna Google pour avoir permis à un annonceur de réserver des mots-clés correspondant à des marques dont il n’était pas titulaire. Il ordonna en outre à Google, sous astreinte, de faire cesser l’affichage des liens incriminés dans la rubrique « liens commerciaux » par suite d’une recherche portant sur les marques en cause. Cette astreinte fut réduite puis liquidée dans une décision du 8 mars 2004 [TGI Nanterre, 8 Mars. 2004, Sté Viaticum c. Sté Luteciel et Google], le tribunal ayant constaté que le moteur de recherche avait bien supprimée les mots-clés correspondant aux marques protégées, mais qu’il n’avait pas pour autant empêché leur réintroduction au pluriel.

Dans un jugement du 14 décembre 2004 [TGI Nanterre, 14 Déc. 2004, CHRRH c. Google], le tribunal de Nanterre condamna à nouveau Google pour contrefaçon de marque. Le tribunal jugea qu’en suggérant à ses clients l’utilisation de mots-clés correspondant à des marques déposées, Google réalisait une exploitation de ces mots-clés à titre de marque. Google prenait « une part active dans le processus » de sélection des mots-clés et d’affichage des liens commerciaux, agissant ainsi en tant que régie publicitaire, de sorte que l’opérateur ne pouvait prétendre à l’application du régime spécial de responsabilité des hébergeurs.

Dans un jugement du 4 février 2005 [TGI Paris, 4 Févr. 2005, Louis Vuitton c. Google], le Tribunal de grande instance de Paris condamna Google pour contrefaçon de marques, atteinte à la dénomination sociale et au nom de domaine, et publicité trompeuse. Il estima d’abord que la société Google « avait joué un rôle actif par la portée, le sens même des mots qu’elle […] suggère [à l’annonceur] pour mettre en avant et donc faciliter la consultation des sites », et qu’elle ne pouvait donc s’exonérer de responsabilité en prétendant que l’annonceur était le seul responsable des mots-clés choisis. Le tribunal décida ensuite que la mise en avant, par Google, des liens commerciaux sur les pages de résultat de recherche constituait des actes de concurrence déloyale et des atteintes à la dénomination sociale et au nom de domaine du titulaire des marques contrefaites. Il retint enfin que le fait de présenter sur le même plan le site du titulaire des marques et des sites présentant des produits contrefaits, pouvait induire le consommateur en erreur et constituait donc un acte de publicité trompeuse de nature à engager la responsabilité de Google.

Ces jugements furent confirmés en appel.

Dans un arrêt du 10 mars 2005 [CA Versailles, 10 Mars. 2005, Google c. Sté Viaticum et Sté Luteciel], la Cour d’appel de Versailles conclut à l’entière responsabilité de Google qui n’agissait pas, selon elle, en tant que simple intermédiaire technique permettant le stockage et l’affichage des liens promotionnels. La Cour retint d’abord que la société Google n’avait pas contrôlé a priori la licéité des mots-clés achetés par ses clients, et que l’avertissement qu’elle affichait sur son site ne constituait qu’une « garantie illusoire » contre les atteintes au droit des marques. Elle releva ensuite que Google avait suggéré des mots-clés aux annonceurs sans s’être au préalable assurée qu’ils ne correspondaient pas à des marques déposées par des tiers. Elle jugea enfin que Google avait échoué à faire cesser « sans délai et complètement » l’utilisation des mots-clés litigieux, comme il le lui avait été ordonné sous astreinte dans le jugement du 13 octobre 2003.

Dans un arrêt du 23 mars 2006 [CA Versailles, 23 Mars. 2006, Google c. CNRRH], la Cour d’appel de Paris confirma le jugement du 14 décembre 2004. La Cour rejeta l’argument de Google selon lequel l’invisibilité du mot clé suggéré, pour l’internaute, devait conduire à l’exonération de sa responsabilité. Elle jugea que la contrefaçon était constitué par « la reproduction ou l’imitation du mot composant la marque […] en tant qu’elle [servait] à la publicité d’un concurrent de cette marque ». Enfin, la Cour décida que la responsabilité de Google devait « être recherchée en sa qualité de prestataire de référencement publicitaire payant, et non en tant que simple intermédiaire technique », privant ainsi l’opérateur du bénéfice du régime de responsabilité spécial des hébergeurs.

Dans un arrêt du 28 juin 2006 [CA Paris, 28 Juin 2006, Louis Vuitton c. Google], la Cour de Paris confirma la condamnation en première instance de Google, par le jugement du 4 février 2005, tout en aggravant les sanctions prononcées à l’encontre de l’opérateur. La Cour estima que la société Google avait une activité de régie publicitaire, et qu’elle ne pouvait de ce fait prétendre au bénéfice du régime spécial de responsabilité des intermédiaires techniques. Elle en conclut que Google avait participé à la contrefaçon des marques en cause en ayant, comme l’avaient relevé les premiers juges, un comportement actif dans la rédaction des annonces publicitaires, caractérisé notamment par le fait de suggérer des mots-clés à ses clients.

La Cour de cassation fut ensuite saisie de pourvois contre les arrêts rendus par les Cours d’appel.

Par plusieurs arrêts du 20 mai 2008 [Cass Com, 20 Mai. 2008, Google c. Sté Viaticum et Sté Luteciel ; Cass Com, 20 Mai. 2008, Google c. CNRRH ; Cass Com, 20 Mai 2008, Google c. Louis Vuitton], la chambre commerciale sursit à statuer et saisit la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) de plusieurs questions préjudicielles, d’abord sur la licéité de l’activité de Google, puis sur le régime de responsabilité applicable à l’opérateur si l’illicéité de son activité devait être affirmée.

« La réservation par un opérateur économique, par voie de contrat de référencement payant sur internet, d’un mot-clé déclenchant en cas de requête utilisant ce mot, l’affichage d’un lien proposant de se connecter à un site exploité par cet opérateur afin d’offrir à la vente des produits ou services, d’un signe reproduisant ou imitant une marque enregistrée par un tiers afin de désigner des produits identiques ou similaires, sans l’autorisation du titulaire de cette marque, caractérise-t-elle en elle-même une atteinte au droit exclusif garanti à ce dernier par [le droit communautaire] ? »

« [Le droit communautaire] doit-il être interprété en ce sens que le prestataire de service de référencement payant qui met à la disposition des annonceurs des mots-clés reproduisant ou imitant des marques déposées, et organise par le contrat de référencement la création et l’affichage privilégié, à partir de ces mots clés, de liens promotionnels vers des sites sur lesquels sont proposés des produits identiques ou similaires à ceux couverts par l’enregistrement de marques, fait un usage de ces marques que son titulaire est habilité à interdire ? »

« Dans l’hypothèse où les marques sont des marques renommées, le titulaire pourrait-il s’opposer à un tel usage […] ? »

« Dans l’hypothèse où un tel usage ne constituerait pas un usage susceptible d’être interdit par le titulaire de la marque, en application [du droit communautaire], le prestataire de service de référencement payant peut-il être considéré comme fournissant un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, au sens de l’article 14 de la Directive 2000/31 du 8 juin 2000, de sorte que sa responsabilité ne pourrait être recherchée avant qu’il ait été informé par le titulaire de marque de l’usage illicite du signe par l’annonceur ? »

L’arrêt de la CJCE

Parmi les questions posées par la Cour de cassation à la CJCE, il convient de distinguer celles qui concernent la responsabilité de Google pour contrefaçon (I), de celle portant sur la détermination du régime de responsabilité applicable à l’opérateur (II).

I. La responsabilité de Google pour contrefaçon

L’article 5 de la directive 89/104 et l’article 9, paragraphe 1, du règlement 40/94 permettent au titulaire d’une marque d’interdire « l’usage, sans son consentement, d’un signe identique à ladite marque par un tiers, lorsque cet usage a lieu dans la vie des affaires, est fait pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels la marque est enregistrée, et porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque ». La Cour doit donc vérifier, afin de déterminer la responsabilité pour contrefaçon de Google et de l’annonceur, si l’usage qu’il fait de la marque déposée s’inscrit « dans la vie des affaires », est destiné à « des produits ou des services » identiques à ceux du titulaire de la marque, et est susceptible de « porter atteinte aux fonctions de la marque ».

1) L’usage « dans la vie des affaires »

Il ressort de la jurisprudence précédente de la Cour que l’usage d’une marque a lieu « dans la vie des affaire » lorsqu’il s’inscrit « dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique et non dans le domaine privé ».

La Cour relève que l’annonceur, client de Google, sélectionne et achète des mots-clés identiques aux marques dans le but de déclencher l’affichage des liens promotionnels vers son site parmi les résultats de recherche. Il agit donc bien dans le cadre de son activité commerciale, puisque cette démarche a pour but d’amener des consommateurs potentiels sur son site.

Il n’en va cependant pas de même pour Google. Certes, l’activité de Google est une activité commerciale visant à procurer à l’opérateur un bénéfice économique. Toutefois, selon la Cour, Google « stocke » et « affiche » les annonces publicitaires, mais ne fait pas un « usage » direct des mots-clés correspondant aux marques.

« 55. S’il ressort bien de ces éléments que le prestataire du service de référencement opère ’’dans la vie des affaires’’ lorsqu’il permet aux annonceurs de sélectionner des signes identiques à des marques en tant que mots clés, stocke ces signes et affiche les annonces de ses clients à partir de ceux-ci, il n’en découle pas pour autant que ce prestataire fasse lui-même un ’’usage’’ de ces signes au sens des articles 5 de la directive 89/104 et 9 du règlement n°40/94. »

La Cour relève, à l’appui de ce raisonnement, que Google n’afficherait pas les mots-clés pour elle-même si aucun annonceur n’en faisait la demande. Google se borne donc à permettre l’usage des mots-clés, par ses clients, sans en faire elle-même usage.

« 56. À cet égard, il suffit de relever que l’usage d’un signe identique ou similaire à la marque du titulaire par un tiers implique, à tout le moins, que ce dernier fasse une utilisation du signe dans le cadre de sa propre communication commerciale. Dans le cas du prestataire d’un service de référencement, celui-ci permet à ses clients de faire usage de signes identiques ou similaires à des marques, sans faire lui-même un usage desdits signes. »

A ce titre, le fait que Google facture ses services, plutôt que de les fournir à titre gratuit, n’a aucune importance. Ce n’est en effet, selon la Cour, que « le fait de créer les conditions techniques nécessaires pour l’usage d’un signe » qui fait l’objet d’une rémunération, et non un quelconque usage des mots-clés litigieux.

La Cour conclut que Google ne faisant pas un « usage dans la vie des affaire » des mots-clés litigieux et, partant, des marques protégées, sa responsabilité ne peut être engagée pour contrefaçon de marque.

2) L’usage « des produits ou des services » identiques à ceux du titulaire de la marque

Google avançait l’argument selon lequel l’usage d’un signe protégé par le droit des marques en tant que mot clé ne pouvait être considéré comme étant fait pour « des produits ou des services », dès lors que ce signe n’apparaissait pas dans l’annonce publicitaire ou dans le lien commercial vers le site de l’annonceur.

La Cour rejette cet argument. Selon elle, la liste des types d’usages que le titulaire d’une marque peut interdire, figurant aux articles 5 de la directive 89/104 et 9 du réglement 40/94, n’est pas limitative et doit pouvoir évoluer avec la technologie. C’est donc le principe de neutralité technologique qui permet ici de réaliser une interprétation extensive de la règle de droit, afin de permettre son application à des techniques qui n’existaient pas encore lors de son élaboration.

« 66. [Une] interprétation selon laquelle, seuls les usages mentionnés dans ladite énumération seraient pertinents, méconnaîtrait la circonstance que celle-ci a été rédigée avant la pleine apparition du commerce électronique et des publicités développées dans ce cadre. Or, ce sont ces formes électroniques de commerce et de publicité qui peuvent, par l’emploi des technologies informatiques, typiquement donner lieu à des usages différents de ceux énumérés […] »

Mais c’est en réalité l’annonceur qui est ici visé. S’il sélectionne un mot-clé correspondant à une marque, c’est qu’il attend que les internaute « cliquent », sur la page affichant les résultats de recherche, non seulement sur le lien vers le site du titulaire de la marque, mais aussi sur le lien commercial vers son propre site. L’annonceur profite ainsi de la renommée de la marque.

« 67. Dans le cas du service de référencement, il est constant que l’annonceur ayant sélectionné en tant que mot clé le signe identique à une marque d’autrui, vise à ce que les internautes introduisant ce mot en tant que terme de recherche cliqueront non seulement sur les liens affichés qui proviennent du titulaire de ladite marque, mais également sur le lien promotionnel dudit annonceur. »

Il y a donc bien un usage de la marque pour « des produits ou des services », indépendamment de la bonne foi de l’annonceur.

« 68. [L]’internaute introduisant le nom d’une marque en tant que mot de recherche vise à trouver des informations ou des offres sur les produits ou les services de cette marque. Dès lors, lorsque sont affichés, à côté ou au-dessus des résultats naturels de la recherche, des liens promotionnels vers des sites proposant des produits ou des services de concurrents du titulaire de ladite marque, l’internaute peut, s’il n’écarte pas d’emblée ces liens comme étant sans pertinence et ne les confond pas avec ceux du titulaire de la marque, percevoir lesdits liens promotionnels comme offrant une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de la marque. »

« 72. Par ailleurs, même dans des cas où l’annonceur ne vise pas, par son usage du signe identique à la marque en tant que mot clé, à présenter ses produits ou ses services aux internautes comme une alternative par rapport aux produits ou aux services du titulaire de la marque, mais a, au contraire, pour but d’induire les internautes en erreur sur l’origine de ses produits ou de ses services, en leur faisant croire que ceux-ci proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci, il y a usage ’’pour des produits ou des services’’. […] »

3) Usage « susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque »

Le droit du titulaire d’une marque d’en interdire l’usage par des tiers est encore limité par l’exigence d’une atteinte potentielle aux « fonctions de la marque ». Selon le droit communautaire, l’usage d’une marque ne peut être interdit lorsqu’il ne porte atteinte à aucune de ses « fonctions ». La première fonction de la marque, appelée « fonction d’indication d’origine », est de renseigner les consommateurs sur la provenance d’un produit ou d’un service. La deuxième fonction de marque pertinente en l’espèce est d’informer le consommateur sur les produits ou les services, et de l’inciter à les acheter (fonction de publicité).

L’atteinte à la fonction d’indication d’origine doit être appréciée, au cas d’espèce, par les juridictions des États membres. Toutefois, la Cour explique qu’il y a une atteinte :

« 89. Lorsque l’annonce du tiers suggère l’existence d’un lien économique entre ce tiers et le titulaire de la marque, il y aura lieu de conclure qu’il y a atteinte à la fonction d’indication d’origine. »

« 90. Lorsque l’annonce, tout en ne suggérant pas l’existence d’un lien économique, reste à tel point vague sur l’origine des produits ou des services en cause qu’un internaute normalement informé et raisonnablement attentif n’est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui y est joint, si l’annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, économiquement lié à celui-ci, il conviendra également de conclure qu’il y a atteinte à ladite fonction de la marque. »

L’atteinte à la fonction de publicité n’est, quant à elle, pas caractérisée en l’espèce. En effet, la Cour relève que le site du titulaire de la marque figure, en principe, parmi les résultats « naturels » de recherche. Or, l’inclusion du site dans les résultats « naturels » de recherche est gratuite et automatique. Elle assure donc, en quelque sorte, une « visibilité par défaut » du site du titulaire de la marque, qui peut être accrue par l’achat de mots-clés afin d’obtenir un second affichage du site, cette fois parmi les « liens commerciaux ».

Conclusion sur la contrefaçon

Les enseignements à tirer de cette première partie de l’arrêt de la CJCE sont les suivants :

  • Google, en tant que simple fournisseur de mots-clés ne fait pas un usage « dans la vie des affaires » de ceux-ci. Il ne porte donc pas atteinte aux marques correspondantes en se bornant à « stocker » et à « afficher » les mots-clés, qui seront utilisés par les annonceurs.
  • Les annonceurs font un usage « dans la vie des affaires » des mots-clés. Cet usage porte sur « des produits ou des services » identiques à ceux du titulaire de marque, que l’annonceur entende ou non profiter de la réputation de la marque en induisant les internautes en erreur.
  • L’usage qui est fait des mots-clés peut porter atteinte à la fonction d’indication d’origine de la marque, soit lorsqu’il suggère l’existence d’un lien économique entre l’annonceur et le titulaire de la marque, soit lorsqu’il est de nature à introduire la confusion dans l’esprit des internautes concernant les liens éventuels entre l’annonceur et le titulaire de la marque.

La réponse de la Cour est formulée en ces termes :

  • les articles 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 et 9, paragraphe 1, sous a), du règlement n° 40/94 doivent être interprétés en ce sens que le titulaire d’une marque est habilité à interdire à un annonceur de faire, à partir d’un mot clé identique à ladite marque que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire sélectionné dans le cadre d’un service de référencement sur Internet, de la publicité pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou permet seulement difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers;
  • le prestataire d’un service de référencement sur Internet qui stocke en tant que mot clé un signe identique à une marque et organise l’affichage d’annonces à partir de celui-ci, ne fait pas un usage de ce signe au sens de l’article 5, paragraphe 1, de la directive 89/104 ou de l’article 9, paragraphe 1, sous a) et b), du règlement n° 40/94.

II. Le régime de responsabilité applicable à Google

La société Google ne faisant pas un usage « dans la vie des affaires » des marques protégés par les droits de propriété intellectuelle, elle n’engage pas sa responsabilité pour contrefaçon de ces marques. Reste alors à déterminer quelle peut être sa responsabilité sur d’autres fondements.

Google étant un opérateur du commerce électronique, la directive « commerce électronique » et sa loi française de transposition, la « Loi pour la Confiance dans l’Économie Numérique » (LCEN) du 21 juin 2004, sont applicables. Ces textes définissent un régime spécial de responsabilité applicable aux opérateurs agissant en tant qu’intermédiaires techniques du réseau. Les autres opérateurs restent, quant à eux, soumis au droit commun.

Article 14 de la directive « commerce électronique », intitulé « Hébergement » :

«1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que:

a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente

ou

b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire. […] »

La seconde question de la Cour de cassation portait donc sur la qualification de Google, agissant en tant que fournisseur de liens publicitaires, en application de la directive « commerce électronique ».

Comme la Cour l’a relevé dans la première partie de son raisonnement, Google ne fait pas « usage » des mots-clés et des liens promotionnels qu’ils permettent d’afficher : l’opérateur se contente de « stocker » ces données qui sont utilisées par les annonceurs grâce aux moyens techniques qu’il met à leur disposition. Google agirait donc, a priori, en tant qu’intermédiaire technique (point 110 de l’arrêt).

Toutefois, le régime spécial de responsabilité applicable aux intermédiaires techniques n’est pas applicable à l’ensemble des activités de ces intermédiaires, mais uniquement aux activités qui relèvent effectivement de l’intermédiation. En d’autres termes, comme le rappelle la Cour, « les dérogations en matière de responsabilité prévues par cette directive ne couvrent que les cas où l’activité du prestataire de services dans le cadre de la société de l’information revêt un caractère “purement technique, automatique et passif”, impliquant que ledit prestataire “n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées” » (point 113).

Il en découle notamment qu’un hébergeur agira en tant qu’intermédiaire technique dans la mise en ligne des sites Web de ses clients, mais qu’il devra être considéré comme l’éditeur de son propre site. En cas de cumul des qualifications, éditeur et hébergeur d’un même contenu, le régime spécial de responsabilité n’est plus applicable. Il est donc nécessaire d’examiner, en l’espèce, si le rôle de Google, agissant en tant que fournisseur de supports publicitaires, est « neutre » ou « purement passif ». Ce qui importe en l’espèce, c’est, selon la Cour, « le rôle joué par Google dans la rédaction du message commercial accompagnant le lien promotionnel ou dans l’établissement ou la sélection des mots clés », sachant que le simple fait de donner à ses clients de « renseignements d’ordre général » pour la rédaction des annonces ne suffit pas à caractériser un comportement actif dans l’édition du contenu publicitaire.

En outre, il importe peu que les services proposés par l’opérateur soient payants, le service d’hébergement de données, ou plus généralement l’intermédiation technique, pouvant être fournis à titre onéreux (point 116). Le seul fait que Google finance son activité de stockage par la publicité ne permet donc pas de le priver du bénéfice du régime de responsabilité spécial des intermédiaires techniques, puisqu’il lui est loisible de fixer « les modalités de rémunération » (ibid). Sur ce point au moins, la réponse de la Cour est claire et permet d’écarter un motif récurrent de la qualification d’éditeur par les juridictions françaises du fond.

Références (décisions intégrales disponibles sur www.legalis.net)
Décidant que le défendeur déploie une activité lucrative, dont l’hébergement de contenu n’est que le support nécessaire : TGI Paris, 4 Févr. 2005, Louis Vuitton c. Google ; TGI Paris, 23 Sept. 2005, Hôtels Meridien c. Sedo ; CA Paris, 28 Juin 2006, Louis Vuitton c. Google ; TGI Paris, 31 Oct. 2006, Iliad c. Google et Helios Service ; CA Paris, 7 Mars 2007, Hôtels Meridien c. Sedo ; TGI Troyes, 4 Juin 2008, Hermès International c. Cindy F. et eBay ; TC Paris, 30 Juin 2008, LVMH c. eBay ; TC Paris, 30 Juin 2008, Parfums Christian Dior et a. c. eBay ; TC Paris, 30 Juin 2008, Christian Dior Couture c. eBay ; Cass Com, 21 Oct. 2008, Hôtels Meridien c. Sedo.

Considérant que les opérateurs qui tirent des revenus de la publicité insérée sur leur site, à côté du contenu fourni par les internautes, sont des éditeurs : CA Paris, 7 Juin 2006, Tiscali Media c. Dargaud Lombard, Lucky Comics ; TGI Paris (réf.), 22 Juin 2007, Jean-Yves Lafesse c. Myspace ; TGI Nanterre, 28 Févr. 2008, Olivier D. c. Eric D. (affaire lespipoles.com) ; TGI Paris, 13 Mai. 2009, LOréal c. eBay ; Cass Civ 1, 14 Janv. 2010, Tiscali c. Dargaud Lombard.

Décidant, comme la Cour, que l’opérateur qui gagne de l’argent grâce au contenu stocké n’est pas forcément un éditeur : TGI Paris, 13 Juil. 2007, Nord-Ouest c. Dailymotion ; TGI Paris, 19 Oct. 2007, Zadig Productions c. Google ; CA Versailles, 12 Déc. 2007, Les Arnaques.com c. Editions régionales de France ; TC Paris, 20 Févr. 2008, Flach Film et autres c. Google France, Google Inc ; TGI Paris, 15 Avr. 2008, J.-Y. Lafesse et al. c. Dailymotion et al. ;TGI Paris, 15 Avr. 2008, Omar et Fred c. Dailymotion ; TGI Paris, 13 Oct. 2008, Bachar K. et al. c. Christophe B. et al. ; CA Paris, 6 Mai. 2009, Dailymotion c. Nord-Ouest Productions ; TGI Paris, 13 Mai. 2009, Temps Noir c. Dailymotion, YouTube, Google ; TGI Paris, 13 Mai. 2009, LOréal c. eBay ; TGI Paris, 24 Juin 2009, Lafesse c. Google ; TGI Paris, 10 Juil. 2009, Bayard Press c. Youtube.

La Cour n’examine cependant pas le rôle de Google en l’espèce, et ne dit pas si ce rôle est « purement passif » ou, au contraire, actif. Une telle analyse relève du fait et, partant, du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond des États membres. Sur la question de la qualification des opérateurs du Web et du régime de responsabilité qui leur est applicable, la Cour de justice des communautés européennes botte donc en touche et renvoie la balle aux juridictions nationales.

La Cour relève toutefois que « Google procède, à l’aide des logiciels qu’elle a développés, à un traitement des données introduites par des annonceurs et qu’il en résulte un affichage des annonces sous des conditions dont Google a la maîtrise. Ainsi, Google détermine l’ordre d’affichage en fonction, notamment, de la rémunération payée par les annonceurs ». A partir de cette constatation, deux analyses sont possibles.

Selon une première analyse, restrictive, Google serait un hébergeur dès lors qu’il n’interviendrait que sur l’affichage du contenu publicitaire qui est inséré sur les pages de son site, à l’exclusion de l’élaboration de ce contenu. En d’autre termes, Google est éditeur de son site, et hébergeur du contenu publicitaire inséré sur son site à la demande des annonceurs. Cette analyse est très fréquente dans les décisions des juridictions françaises du fond.

Références (décisions intégrales disponibles sur www.legalis.net)
Qualifiant le défendeur d’hébergeur, en retenant qu’il n’est pas personnellement à l’origine du contenu et qu’il n’a pas pris l’initiative de sa diffusion : TGI Lyon, 21 Juil. 2005, Groupe Mace c. Gilbert D. ; TGI Paris, 29 Mai 2007, Benetton et al. c. Google ; CA Paris, 12 Déc. 2007, Google c. Benetton et al. ; TGI Paris, 13 Juil. 2007, Christian C. c. Dailymotion ; TGI Paris, 13 Juil. 2007, Nord-Ouest c. Dailymotion ; TGI Paris, 29 Oct. 2007, Marianne B. et al. c. Wikimedia Foundation ; TC Paris, 20 Févr. 2008, Flach Film et autres c. Google France, Google Inc ; TGI Paris, 15 Avr. 2008, J.-Y. Lafesse et al. c. Dailymotion et al. ; CA Paris, 21 Nov. 2008, Olivier Martinez c. Bloobox Net, Eric Dupin (affaire Fuzz) ; TGI Paris, 10 Avr. 2009, Zadig Productions c. Dailymotion (critère unique et déterminant) ; TC Paris, 27 Avr. 2009, David Films c. Dailymotion (critère unique et déterminant) ; CA Paris, 6 Mai. 2009, Dailymotion c. Nord-Ouest Productions (critère unique et déterminant) ; TGI Paris, 13 Mai. 2009, Temps Noir c. Dailymotion, YouTube, Google (critère unique et déterminant) ; TGI Paris, 13 Mai. 2009, LOréal c. eBay (critère unique et déterminant) ; TGI Paris, 24 Juin 2009, Lafesse c. Google ; TGI Paris, 10 Juil. 2009, Bayard Press c. Youtube ; CA Paris, 11 Déc. 2009, Lafesse c. OVH (affaire Waza.fr).

Qualifiant d’hébergeur l’opérateur qui n’a fait que structurer le contenu sans l’altérer, ni opérer de contrôle a priori : TGI Paris, 13 Juil. 2007, Nord-Ouest c. Dailymotion ; TGI Paris, 19 Oct. 2007, Zadig Productions c. Google ; CA Versailles, 12 Déc. 2007, Les Arnaques.com c. Editions régionales de France (modération a posteriori d’un forum) ; TC Paris, 20 Févr. 2008, Flach Film et autres c. Google France, Google Inc ; TGI Paris, 15 Avr. 2008, J.-Y. Lafesse et al. c. Dailymotion et al. ; TGI Paris, 15 Avr. 2008, Omar et Fred c. Dailymotion ; TGI Paris, 13 Oct. 2008, Bachar K. et al. c. Christophe B. et al. ; CA Paris, 6 Mai. 2009, Dailymotion c. Nord-Ouest Productions ; TGI Paris, 13 Mai. 2009, Temps Noir c. Dailymotion, YouTube, Google ; TGI Paris, 13 Mai. 2009, LOréal c. eBay ; TGI Paris, 24 Juin 2009, Lafesse c. Google ; TGI Paris, 10 Juil. 2009, Bayard Press c. Youtube.

Selon une seconde analyse, extensive, le rôle de Google ne serait pas purement passif, puisque l’opérateur détermine l’ordre d’affichage des annonces, et donc leur visibilité. Il ne s’agirait pas là d’une simple mesure portant sur l’organisation du contenant (la page d’affichage des résultats), mais d’une véritable mesure portant sur le contenu et caractéristique d’une volonté de Google de privilégier certaines annonces, dont le « prix au clic » est élevé, au détriment de celles dont le « prix au clic » est plus faible. C’est en quelque sorte une forme de contrôle du contenu, même si ce contrôle, qui n’a pas pour objet de déterminer l’opportunité de diffuser le contenu, ne s’assimile pas à une censure.

On perçoit ici l’une des principales différences entre l’intermédiaire technique et l’acteur du commerce électronique : l’intermédiaire technique a pour volonté et pour but de fournir les moyens de diffuser un contenu, alors que l’acteur a pour objectif d’obtenir certains résultats grâce à la diffusion de ce contenu. En d’autre termes, l’hébergement est une finalité pour l’hébergeur, tandis qu’il n’est qu’un moyen pour l’éditeur. Ainsi, la situation d’un hébergeur qui agit en tant que simple intermédiaire technique, de manière « neutre » et « passive », ne varie pas en fonction du succès du contenu diffusé par son client – c’est le cas de Google, dans sa fonction de moteur de recherche, qui indexe tout contenu, bon ou mauvais. A l’inverse, l’éditeur d’un site a tout à gagner de la popularité de ce dernier, particulièrement dans le modèle économique du Web 2.0 fondé sur un financement par la publicité.

Or, en l’espèce, Google tire des revenus de l’affichage d’annonces publicitaires, et affiche ces annonces sur les pages de son moteur de recherche. Les revenus issus de la publicité sont calculés en fonction du nombre de clics sur les liens commerciaux, le nombre de clics est notamment fonction du nombre d’affichages des annonces, et le nombre d’affichages des annonces dépend du nombre d’internautes utilisant le moteur de recherche Google. L’opérateur a donc intérêt à augmenter, d’une part, le nombre de visiteurs de son site et, d’autre part, la qualité intrinsèque des annonces publicitaires ainsi que la qualité de leur affichage, afin de maximaliser les chances de « clic » sur les liens publicitaires.

Bien entendu, la Cour de justice des communautés européennes ne mène pas un tel raisonnement. En revanche, elle ne l’exclut pas. Or, c’est précisément le raisonnement suivi par la Cour de cassation dans un arrêt important du 14 janvier 2010 [Cass Civ 1, 14 Janv. 2010, Tiscali c. Dargaud Lombard]. La Cour de cassation a décidé dans cet arrêt que l’opérateur Tiscali, qui proposait un espace de stockage à ses clients tout en rajoutant pour son compte des annonces publicitaires sur les pages, agissait en tant qu’éditeur et ne pouvait bénéficier du régime spécial de responsabilité des hébergeurs.

« Mais attendu que l’arrêt [de la Cour d’appel faisant l’objet du pourvoi en cassation] relève que la société Tiscali média a offert à l’internaute de créer ses pages personnelles à partir de son site et proposé aux annonceurs de mettre en place, directement sur ces pages, des espaces publicitaires payants dont elle assurait la gestion ; que par ces seules constatations souveraines faisant ressortir que les services fournis excédaient les simples fonctions techniques de stockage […]», la Cour d’appel a justifié sa décision de qualifier Tiscali d’éditeur.

Cette décision de la Cour de cassation est récente, et en contradiction avec la jurisprudence des juridictions du fond, qui s’est progressivement constituée depuis 2007. Il est donc trop tôt pour dire si cette nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation perdurera. La question demeure ainsi posée : un opérateur dont l’activité suppose non seulement le stockage du contenu, mais aussi le contrôle des modalités de sa diffusion, doit-il bénéficier du régime de responsabilité spécial des intermédiaires techniques au motif qu’il n’est ni l’auteur du contenu, ni à l’origine de sa diffusion ? Sinon, dans quelle mesure peut-on considérer que le contrôle des modalités de diffusion du contenu devient un contrôle indirect du contenu lui-même ? Ce sera à la jurisprudence des États membre de répondre à ces questions.


Texte intégral de l’arrêt :


A Montpellier, le 25 mars 2010.</p>

Citation : Guillaume Florimond, Google Ad Words devant la Cour de justice des communautés européennes (observations à propos de l’arrêt du 23 mars 2010), Valhalla.fr [En Ligne] : <http://www.valhalla.fr/2010/03/25/cjce-google-adwords/>