Certains points de l’article ci-dessus permettent d’y répondre :

- A.6. Quelles sont les sources de l’arbitrage ? => la lex mercatoria est l’une des sources de l’arbitrage, l’un des fondements possibles de la décision, mais pas le seul.

- F.1. Qui peut choisir la loi applicable au fond ? et F.2. En l’absence de choix par les parties de la loi applicable au fond, comment l’arbitre pourra-t-il procéder pour effectuer ce choix ? => comment dit précédemment, la lex mercatoria est l’un des fondements possibles

La question qui se pose alors est celle de savoir si l’arbitre peut choisir d’appliquer la lex mercatoria uniquement lorsque les parties lui ont conféré un rôle d’amiable compositeur, ou également lorsqu’elles lui ont demandé d’arbitrer en droit. En droit français, la réponse est fournie par l’arrêt Valenciana (v. la liste à la fin de l’article) : L’arbitre qui, en l’absence de choix par les parties de la loi applicable au contrat, a choisi d’appliquer la lex mercatoria a bien statué en droit et n’a pas violé les termes de sa mission.

Cela rejoint : F.3. Les parties ou l’arbitre peuvent-ils choisir une loi anationale ou transnationale ?

- F.4. Qu’est-ce que la lex mercatoria ? ; F.5. De quels principes la lex mercatoria est-elle composée ? ; F.6. Quelles critiques pourrait-on émettre à l’encontre de la lex mercatoria ?

- F.10. Existe-t-il un ordre public réellement international ? Est-il efficace ?

Cela pour la “place” de la lex mercatoria, d’un point de vue qualitatif. D’un point de vue quantitatif, il est plus difficile de répondre.

Notamment : 4. Quels sont les principaux avantages de l’arbitrage par rapport à la
justice étatique ? => La confidentialité: elle se manifeste tant au niveau des débats que de la sentence, qui n’est pas publiée. En revanche, le jugement d’exequatur de la sentence sera publié conformément à la législation nationale applicable.

La plupart des sentences n’étant pas publiées, il est difficile de quantifier les usages de la lex mercatoria.

En outre, dans F.5. De quels principes la lex mercatoria est-elle composée ?, on remarque que beaucoup de principes se retrouvent à la fois dans la lex mercatoria et dans une autre source : la loi étatique, la jurisprudence, une convention internationale… Autrement dit, la lex mercatoria est constituée de principes qui, pour la plupart, sont déjà largement reconnus. Il est donc difficile de savoir, lorsqu’un arbitre applique tel ou tel principe, s’il applique la lex mercatoria ou une autre source.

La difficulté est renforcée par la tendance qu’ont les arbitres à accumuler les sources, en suivant le raisonnement : plus un principe est repris par des sources différentes, plus il est solide ; ma sentence sera d’autant plus fondée que je citerai ces nombreuses sources à l’appui de mon raisonnement.

L’article 1455 CPC dispose cependant : “La personne chargée d’organiser l’arbitrage peut prévoir que le tribunal arbitral ne rendra qu’un projet de sentence et que si ce projet est contesté par l’une des parties, l’affaire sera soumise à un deuxième tribunal arbitral.” Il s’agit là d’une situation très spéciale, il ne s’agit pas vraiment d’un cas où l’arbitre revient sur la sentence, car il s’agit d’un “deuxième” (donc d’un autre) tribunal arbitral.

Bien sûr, il y a toujours les voies de recours contre la sentence (article 1481 CPC et suivants), mais elles ne sont pas exercées devant l’arbitre.