La clause par laquelle le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente s’engage à payer au promettant un certain prix s’il décide de ne pas lever l’option est très courante dans la pratique. Forme de garantie des intérêts de celui qui s’oblige unilatéralement, l’indemnité d’immobilisation assure au promettant un gain minimal dans le cas où le bénéficiaire de la promesse changerait d’avis et déciderait finalement de ne pas acheter le bien immobilisé à son profit. Pourtant, sa véritable nature juridique fut pendant longtemps incertaine.

Par l’arrêt commenté la Première chambre civile de la Cour de cassation définit la nature de l’indemnité d’immobilisation dans une promesse unilatérale de vente: elle n’a pas de fonction indemnitaire, elle est due en l’absence de tout préjudice et constitue le prix de l’exclusivité consentie par le vendeur.

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La clause par laquelle le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente s’engage à payer au promettant un certain prix s’il décide de ne pas lever l’option est très courante dans la pratique. Forme de garantie des intérêts de celui qui s’oblige unilatéralement, l’indemnité d’immobilisation assure au promettant un gain minimal dans le cas où le bénéficiaire de la promesse changerait d’avis et déciderait finalement de ne pas acheter le bien immobilisé à son profit. Pourtant, sa véritable nature juridique fut pendant longtemps incertaine.

L’arrêt étudié de la Première chambre civile de la Cour de cassation du 5 décembre 1995 clôt le débat en définissant avec force et clarté la cause et la nature de l’indemnité d’immobilisation. Dans une promesse unilatérale de vente relativement complexe et assortie de deux délais, les consorts Ireland offraient à Mme Torchet de lui vendre les parts sociales d’un hôtel qu’il possédaient. Le premier délai était associé à la levée d’option, qui devait intervenir avant le 15 septembre 1989, faute de quoi le bénéficiaire de la promesse serait réputé avoir renoncé à son droit d’option. Le second délai prévoyait la date butoir du 1er octobre 1989 pour la réalisation de la vente, et à son issue la déchéance du droit d’exiger cette réalisation. Mme Torchet leva l’option pendant le premier délai, mais attendit le 31 octobre 1989 pour demander la réalisation de la vente. Les époux Ireland refusèrent de conclure la vente, se prévalant de l’expiration du délai stipulé dans le contrat, et demandèrent l’attribution de l’indemnité d’immobilisation. Mme Torchet demanda de son côté la résiliation ou la résolution de la convention.

La Cour d’appel de Paris débouta les époux Ireland de leur demande par un arrêt du 2 juillet 1993, expliquant que l’indemnité d’immobilisation ne pouvait se concevoir qu’en réparation du préjudice subi par le promettant devant rechercher un nouvel acquéreur pour le bien immobilisé, qu’en l’espèce les époux Ireland avait volontairement renoncé à la vente et n’avaient par conséquent subi aucun préjudice. Un pourvoi sur formé en cassation.

La Cour de cassation fut amenée à sanctionner la définition qu’avait donnée la Cour d’appel de la cause de l’indemnité d’immobilisation. Si l’indemnité d’immobilisation a pour cause le préjudice subi par le promettant du fait de l’immobilisation infructueuse du bien à vendre, comme l’avait soutenu la Cour d’appel, les époux Ireland qui n’ont subi aucun préjudice de cette nature ne sont pas fondés à en demander le paiement à Mme Torchet. En revanche, si l’indemnité d’immobilisation est due en contrepartie de l’avantage consenti par le promettant que constitue l’immobilisation elle-même, la conclusion du contrat de vente n’a aucune conséquence sur son exigibilité et les époux Ireland sont légitimes à en demander le paiement. La solution du litige passait donc nécessairement par la définition de la nature indemnitaire ou rémunératrice de l’indemnité d’immobilisation.

La Cour de cassation sanctionna la décision de la Cour d’appel au visa de l’article 1134 du Code civil, rejetant la conception indemnitaire de l’indemnité d’immobilisation (I). La conception rémunératrice de l’indemnité d’immobilisation fut ainsi consacrée (II), la Cour la définissant désormais comme le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente.

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I. L’ABANDON DE LA FINALITÉ INDEMNITAIRE DE L’INDEMNITÉ D’IMMOBILISATION

Après avoir été longtemps sanctionnée pour absence apparente de cause, l’indemnité d’immobilisation dans une promesse unilatérale de vente fut admise par la jurisprudence, sans que sa nature ne soit jamais précisément définie. Le mécanisme de l’indemnité d’immobilisation permet d’exclure qu’elle soit de nature indemnitaire (A), et qu’elle puisse être assimilée à une clause de dédit ou à une clause pénale (B).

A. UNE IMPOSSIBILITÉ STRUCTURELLE À TOUTE FINALITÉ INDEMNITAIRE DE L’INDEMNITÉ D’IMMOBILISATION

La notion d’indemnité d’immobilisation dans une promesse unilatérale de vente n’a été admise et définie que très tard. Elle fut admise dans un arrêt du 23 juin 1958 ((Civ., sect. com. 23 juin 1958 ; D. 1958. 518, note Malaurie ; GAJC 11e édition, n° 245)) , et définie dans l’arrêt commenté.

L’indemnité d’immobilisation est, en principe, une somme d’argent que peut garder le promettant dans une promesse unilatérale de vente, si le bénéficiaire de cette promesse décide de ne pas lever l’option. Un tel mécanisme appelle une critique évidente : s’il s’agit d’une option, le bénéficiaire a un choix, et qu’il décide ou non de lever l’option, il ne fait qu’exercer ce droit de choisir qui lui est conféré. Le promettant, qui s’est engagé à vendre en cas de levée d’option, est conscient que la réalisation de la vente est soumise à la volonté du bénéficiaire de la promesse ; il ne subit donc, a priori, aucun préjudice. Dans un tel contexte, quelle peut être la cause, la justification, de l’indemnité d’immobilisation ? Pourquoi le bénéficiaire serait sanctionné spécifiquement s’il décide de ne pas lever l’option ? La doctrine et la jurisprudence ont longtemps estimé que l’indemnité d’immobilisation n’avait pas de cause, et qu’elle était par conséquent nulle et non avenue. La Cour de cassation, par l’arrêt de 23 juin 1958, a consacré la validité de l’indemnité d’immobilisation, en établissant que sa cause résidait dans l’avantage consenti au bénéficiaire par le promettant.

La validité de l’indemnité d’immobilisation n’étant plus discutable, il restait à en préciser la nature. L’indemnité d’immobilisation a longtemps été perçue comme ayant une finalité indemnitaire du préjudice subi par le promettant du fait de l’immobilisation de son bien au profit du bénéficiaire. Mais cette conception de l’indemnité d’immobilisation ne résiste pas à certaines critiques ; et pour cause, puisqu’elle est due alors même que le promettant ne subi aucun préjudice. Dans l’arrêt étudié, le promettant se rétracte, par choix personnel, sans avoir subi un quelconque préjudice. Et même s’il avait subi un préjudice, son retrait délibéré amène à penser qu’il accepte d’en supporter les conséquences. Mais malgré cela, la Cour de cassation lui permet de conserver le montant de l’indemnité d’immobilisation. De même, l’indemnité d’immobilisation peut difficilement être justifiée par une volonté indemnitaire dès lors que le promettant lui-même la conçoit comme une sécurité venant garantir la spéculation qu’il réalise en concluant une promesse unilatérale de vente.

Le rejet de la finalité indemnitaire de l’indemnité d’immobilisation est un préalable nécessaire à la consécration de sa finalité rémunératrice dans l’arrêt étudié. Mais au delà de ces questions théoriques, la finalité de l’indemnité d’immobilisation engendre des conséquences concrètes relatives à son régime. A l’inverse, le régime de l’indemnité d’immobilisation, progressivement élaboré par la jurisprudence, ainsi que son mode de fonctionnement, sont autant d’éléments permettant d’en dessiner les contours et d’en préciser la nature propre. L’indemnité d’immobilisation se détache ainsi clairement, par son mode de fonctionnement, des clauses pénales et de dédit.

B. L’ASSIMILATION IMPOSSIBLE DE L’INDEMNITÉ D’IMMOBILISATION À UNE CLAUSE PÉNALE OU DE DÉDIT

Avant l’arrêt de la Cour de cassation du 23 juin 1958, l’indemnité d’immobilisation était souvent qualifiée de faculté de dédit. Les deux mécanismes sont en effet, dans les apparences, assez semblables. Dans les deux cas, un contrat ne se forme pas ou n’est pas exécuté, par la seule volonté d’une des parties, qui préfère payer à son cocontractant une certaine somme d’argent, préalablement négociée, plutôt que de continuer plus en avant dans sa relation contractuelle.

Mais la clause de dédit suppose l’existence d’une obligation que le bénéficiaire peut inexécuter, sans que cette inexécution ne constitue un illicite, une violation du contrat. La clause de dédit permet tout simplement à son bénéficiaire de se défaire d’une obligation en payant un prix. Elle est concevable dans le cadre de promesses synallagmatiques de vente, valant ventes, mais pas appliquée au bénéficiaire d’une promesse unilatérale. Le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de vente n’a pas d’obligation de lever ou non l’option, il s’agit au contraire d’un droit qui lui est conféré. Il ne peut donc y avoir aucune inexécution de la promesse de la part de son bénéficiaire, que celui-ci lève l’option ou, au contraire, qu’il s’abstienne de la lever. Il en résulte que l’indemnité d’immobilisation ne peut pas être assimilée à une faculté de dédit.

L’indemnité d’immobilisation se distingue également des clauses pénales. La première différence entre ces deux figures juridiques réside, comme pour la clause de dédit, en ce que la clause pénale suppose une inexécution contractuelle, contrairement à l’indemnité d’immobilisation. La clause pénale, comme son nom l’indique, constitue une peine privée que devra supporter la partie défaillante à un contrat. Or, dans le cas de l’indemnité d’immobilisation, que perd le bénéficiaire de la promesse s’il ne lève pas l’option dans le délai imparti, aucune défaillance n’est imputable à l’une ou à l’autre des parties. La clause pénale est également différente de l’indemnité d’immobilisation en ce que son quantum peut être dissocié du montant auquel le préjudice subi a été évalué -même si ce préjudice est nul-, et en ce que le juge se voit conférer par la loi la faculté de modérer ce quantum. A l’inverse, le montant de l’indemnité d’immobilisation n’est pas fixé en prévision d’un préjudice, et n’est normalement pas susceptible de modération par les tribunaux. L’intangibilité de l’indemnité d’immobilisation a ainsi été affirmée dans deux arrêts de la 3ème Chambre civile du 5 décembre 1984
((Bull. civ. III, nos 207 et 208 ; D. 1984, 544, note F. Bénac-Schmidt)) .

L’indemnité d’immobilisation n’est donc pas assimilable, malgré des apparences communes, à une clause de dédit ou à une clause pénale. Elle n’a pour but ni de sanctionner une inexécution, ni de réparer un préjudice. Ne reste que sa finalité rémunératrice.

II. LA CONSECRATION DE LA FINALITE RÉMUNÉRATRICE DE L’INDEMNITÉ D’IMMOBILISATION

Etant admis que l’indemnité d’immobilisation ne pouvait avoir une finalité indemnitaire, il restait à en préciser la véritable finalité. L’arrêt étudié lui attribue une finalité rémunératrice (A), ce qui engendre l’intangibilité du prix stipulé (B).

A. LE PRIX DE L’EXCLUSIVITÉ CONSENTIE AU BÉNÉFICIAIRE DE LA PROMESSE UNILATÉRALE DE VENTE

L’arrêt commencé consacre clairement la finalité rémunératrice de l’indemnité d’immobilisation dans une promesse unilatérale de vente. La Cour de cassation précise ainsi la cause de l’indemnité d’immobilisation. Si le but ou la finalité d’un objet juridique relève généralement de la théorie générale ou de la philosophie du droit, sa cause détermine plus directement le régime qui lui est applicable en droit positif. La Cour établit que l’indemnité d’immobilisation « constitue le prix de l’exclusivité consentie au bénéficiaire de la promesse ». La cause de l’indemnité d’immobilisation réside dans une prestation négative du promettant, celui-ci s’obligeant à ne pas vendre à un tiers pendant le délai accordé au bénéficiaire pour lever ou non l’option.

La cause de l’indemnité d’immobilisation résidant dans la prestation du promettant, il convient de déterminer la nature de cette prestation. La Cour de cassation a décidé, dans un arrêt de la 3ème Chambre civile du 15 décembre 1993 que l’obligation du promettant était une obligation de faire. Cette solution fut vivement critiquée par la doctrine (L. Aynès), qui estime qu’une telle obligation n’a pas de fondement (« Une obligation de faire quoi ? »
((Laurent Aynès, Recueil Dalloz 1995, Sommaires commentés)) , et qu’il s’agit plus probablement d’une obligation de ne pas faire, de ne pas vendre pendant la durée prévue d’immobilisation.

L’indemnité d’immobilisation est donc la contrepartie d’une service rendu par le promettant au bénéficiaire, l’immobilisation du bien à son profit pour une certaine durée. Comme le souligne D. Mazeaud, « en dépit de tout préjudice souffert par le promettant, il doit payer le prix des avantages, option d’achat et exclusivité sur le bien promis, qui lui ont été contractuellement octroyés ((Répertoire du Notariat Defrénois, 15 juin 1996 n° 11, p. 757)) ».

De ce fait, l’indemnité d’immobilisation s’éloigne encore un peu plus de la faculté de dédit : elle correspond positivement au prix d’une obligation. En ce sens, il est parfaitement compréhensible que l’indemnité d’immobilisation soit due même en l’absence de tout préjudice. En revanche, le fait que le montant de l’indemnité d’immobilisation doive être restitué au bénéficiaire en cas de levée d’option perd tout son sens : que la vente soit conclue ou non, le promettant a rendu le même service, le bien a été pareillement immobilisé ! Mais cette objection théorique trouve une explication dans la pratique de la promesse unilatérale de vente : si l’option est levée et la vente conclue, l’indemnité d’immobilisation ne sera pas versée au vendeur, ou sera déduite du prix de la vente si elle a déjà été versée.

Une telle dépendance de la promesse unilatérale de vente à la conclusion de la vente est fortement critiquable. En l’espèce, deux délais avaient été stipulés : le premier pour la levée d’option, le second pour la conclusion effective de la vente. L’option fut levée dans le premier délai, mais la réalisation de la vente ne fut demandée par la bénéficiaire de la promesse qu’après l’expiration du second délai prévu à cet effet. C’est donc sur le fondement du non respect de ce second délai, qui ne concernait plus la promesse unilatérale de vente mais la réalisation de la vente elle-même, que la bénéficiaire de la promesse est condamnée à perdre le montant de l’indemnité d’immobilisation. Le défaut de réalisation de la vente est injustement assimilé à l’absence de levée d’option. Or, si l’indemnité d’immobilisation sanctionne le refus de lever l’option, elle doit nécessairement être restituée au bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente en cas de levée d’option, que la vente soit postérieurement conclue ou non. Il est inconcevable que l’indemnité d’immobilisation soit exigible du bénéficiaire jusqu’à la perfection de la vente !

La fonction rémunératrice de l’indemnité d’immobilisation engendre une autre conséquence importante sur son régime. En effet, si le juge peut modérer le montant de dommages-intérêts accordés en réparation d’un préjudice, il ne peut pas, sous peine de dénaturation, modifier le montant clairement stipulé comme contrepartie d’une obligation. La fonction rémunératrice de l’indemnité d’immobilisation engendre donc nécessairement son intangibilité.

B. L’INTANGIBILITE DU PRIX STIPULÉ

La solution de l’arrêt étudié admet une exception, en vertu de laquelle l’indemnité d’immobilisation retrouve une nature indemnitaire. En effet, lorsque l’obligation du bénéficiaire de la promesse unilatérale de vente est accompagnée d’une condition suspensive, et que cette condition défaille par sa faute, l’article 1178 dispose que « la condition est réputée accomplie ». Dans ce cas, l’indemnité d’immobilisation devra être versée au promettant, et elle revêtira exceptionnellement la nature de dommages-intérêts.

En dehors de ce cas précis, l’indemnité d’immobilisation possède une fonction rémunératrice, et ne devrait pas pouvoir être révisée par le juge. La Cour de cassation refuse, en règle générale, la révision sur le fondement de l’article 1152 al 2. Mais elle admet paradoxalement que la révision soit possible lorsque le montant de l’indemnité a été fixé en fonction de la durée du délai d’option, et que le bénéficiaire n’a finalement pas levé l’option. Il existerait dans ce cas un « lien irréductible entre le montant de l’indemnité et la durée effective de l’immobilisation ((idem n°4)) ». Ce raisonnement est clairement basé sur l’idée de la finalité indemnitaire de l’indemnité d’immobilisation : plus la durée d’immobilisation est courte, moindre est le préjudice subi du fait de cette immobilisation. Comme l’explique D. Mazeaud, « si l’option est exercée avant la fin du délai, l’indemnité doit être réduite puisque le préjudice subi par le promettant est moins important que le préjudice prévu ((ibid n°4)) ». Les juges du fond ont ainsi souvent décidé, en application de cette solution, que sauf volonté des parties de séparer clairement le montant de l’indemnité de la durée de l’immobilisation, l’indemnité devait être révisée dès lors que l’option était exercée avant l’expiration du délai.

Il devient par ailleurs possible, dans une telle optique, d’envisager que la résolution de la promesse unilatérale de vente en cas d’inexécution par le promettant se transforme en simple résiliation, en tenant compte, comme l’explique P. Pierre, « d’une exécution temporaire de l’avant-contrat lors de l’évaluation des restitutions, fonction de la période même réduite durant laquelle la conclusion de la vente définitive est demeurée envisageable
((La Semaine Juridique Edition Générale n° 49, 4 décembre 1996, I 3981)) ». L’obligation du promettant étant une obligation de faire
((Cass. Civ. 3, 15 décembre 1993)) , elle ne peut faire l’objet d’un exécution forcée et doit se résoudre en terme de dommages-intérêts (art. 1142). Opèrerait ainsi compensation entre l’indemnité d’immobilisation due au promettant en contrepartie du service qu’il rend au bénéficiaire, et les dommages-intérêts dus par le promettant au bénéficiaire en réparation du préjudice qu’il lui cause du fait de sa rétractation. Mais une telle solution prive la promesse unilatérale de vente d’effet contraignant vis-à-vis du promettant qui pourra, en définitive, revenir sur son consentement en versant des dommages-intérêts. Ce problème est résolu dans la pratique par l’insertion de clauses pénales dans les promesses unilatérales de vente, dont le montant peut aller jusqu’au double du prix de vente.